O ponto por exceção: o ponto britânico legalizado

O ponto por exceção é filho escarrado e cuspido do governo Bolsonaro, o qual sempre defendeu, de forma escancarada, um liberalismo econômico desenfreado. O chamado Estado mínimo. Defende-se uma espécie de absenteísmo estatal, um Estado inchado e catatônico em relação às minorias e aos vulneráveis.

Com isso, editou-se a Lei n 13.874/2019 (Lei do Liberalismo Econômico), a qual veio a inserir o artigo 74, § 4º na CLT, inaugurando — ou diria melhor, legalizando uma espécie de ponto britânico ao contrário (ou às avessas). Explicamos: o empregado só tem a obrigação de marcar o ponto quando há alteração em sua jornada contratual, ou seja, naquelas hipóteses de horas extras, de supressão do intervalo para descanso e refeição, de faltas, de saída antecipada ou chegada atrasada, por exemplo. No mais, o ponto não precisa ser alterado.

Neste sentido, questionamos: quando isso legitimamente acontecerá?

Resposta: nunca (aos pessimistas) ou quase nunca (aos realistas).

Criou-se uma espécie de presunção legal de que a jornada contratual, consignada no cartão de ponto — e da qual não há alteração — é tida como válida para todos os fins legais. Ou seja, num eventual processo, atribui-se o ônus da prova ao reclamante, como fato constitutivo do seu direito (CLT, artigo 818, I).

Jornada invariável

Lembremos que a súmula 338, III do TST já tutelava a chamada jornada invariável, no sentido de invalidá-la de pleno direito, invertendo-se o onus probandi em desfavor ao empregador. No entanto, é importante consignarmos que a limitação da jornada de trabalho constitui-se num direito fundamental do empregado (Constituição, artigo 7º, XIII), ligado inclusive ao direito à saúde, à vida privada, ao convívio social e familiar e ao próprio ócio.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PELA RECLAMADA. RECURSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL . JORNADA DE TRABALHO EXAUSTIVA. DANO IN RE IPSA. O Tribunal Regional, na análise dos cartões de ponto, consignou que o autor laborava em regime exaustivo de jornada, ultrapassando habitualmente o limite legal em mais de duas horas, chegando a perfazer mais de seis horas extras por dia, de segunda a domingo, usufruindo de poucas folgas, e, inclusive, com supressão do intervalo para refeição e descanso. Em razão da constatação da prática de jornada de trabalho exaustiva, a Corte a quo reconheceu a ocorrência de dano existencial . O TST entende que a jornada excessiva e exaustiva configura abuso do poder diretivo do empregador, por restringir o direito ao descanso e ao lazer, gerando consequências negativas à higiene e à saúde do trabalhador. Assim, a submissão do obreiro àjornada excessiva ocasiona dano existencial, em que a conduta da empresa limita o desfrute da vida pessoal do empregado, inibindo-o do convívio social e familiar, além de impedir o investimento de seu tempo em reciclagem profissional e em estudos. Dessa forma, a reparação do dano não depende da comprovação dos transtornos sofridos pela parte, tratando-se, em verdade, de dano moral in re ipsa – em que o dano emerge automaticamente, desde que configurada a conduta ilícita, nos termos do art. 186 do Código Civil . Ilesos os arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC/2015. Agravo de instrumento não provido. (TST – AIRR: 6966920175050036, Relator.: Delaide Alves Miranda Arantes, Data de Julgamento: 27/06/2022, 8ª Turma, Data de Publicação: 09/08/2022)

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DANOS MORAIS. JORNADA EXAUSTIVA (12 HORAS) . DANO “IN RE IPSA”. 1. No caso, o Tribunal Regional esclareceu que a jornada do autor era de 12 horas diárias, em dias seguidos. 2 . Conforme jurisprudência desta Corte, a submissão à jornada excessiva ocasiona dano existencial, em que a conduta da empresa limita a vida pessoal do empregado, inibindo-o do convívio social e familiar, além de impedir o investimento de seu tempo em reciclagem profissional e estudos. 3. Assim, uma vez vislumbrada a jornada exaustiva, como no caso destes autos, a reparação do dano não depende de comprovação dos transtornos sofridos pela parte, pois trata-se de dano “in re ipsa”, ou seja, deriva da própria natureza do fato gravoso. 4 . Indenização fixada no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), na esteira das decisões proferidas por esta Turma em casos semelhantes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 15609420145090006, Relator.: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 03/05/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017)

Como se percebe do entendimento do TST, a jornada de trabalho exaustiva constitui-se num abuso de poder diretivo do empregador, limitando o empregado ao convívio familiar, à reciclagem profissional, ao estudo completar, ao lazer e ao ócio, os quais são direitos inerentes à própria melhoria das condições sociais e da dignidade humana. A Lei de Liberdade Econômica, portanto, constitui-se numa Novatio Legis In Pejus em relação aos ocupantes da condição de empregado.

Spacca

É interessante notarmos que o Estado social de direito, preconizado pela interpretação do artigo 170 da Lei Magna, dispõe sobre um crescimento e desenvolvimento econômico saudável, no sentido de respeitar os interesses econômicos de toda uma coletividade — e não apenas e tão somente do capital — inclusive em harmonia com a dignidade da pessoa humana, a defesa do consumidor e a proteção ao meio ambiente, ou seja, ao chamado desenvolvimento sustentável.

Proteção do empregado

Neste diapasão, pontuamos a magnitude e importância do direito do trabalho, na medida em que este deve ser o salvaguarda das relações empregatícias, no sentido de equilibrá-las, em especial na proteção da figura do empregado — tal como o faz o Código de Defesa do Consumidor em relação aos consumidores: protege-se a parte juridicamente mais fraca da relação. Acostamos, outrossim, brilhante precedente sobre o tema da jornada exaustiva e seu impacto perante o trabalhador:

JORNADA DE TRABALHO EXAUSTIVA. DANO EXISTENCIAL. DIREITO À EXISTÊNCIA DECENTE. ART . 7º, D DO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS – PIDESC. DIREITO À DESCONEXÃO. DIREITO AO LAZER. O direito ao trabalho transcende o campo das relações econômicas laborais . Consiste numa forma de realização material e espiritual do ser humano. Refere-se à dignidade do trabalhador, sujeito do qual emana a força do trabalho, e a valores indisponíveis, em especial aqueles pertencentes à esfera da personalidade, dado que funciona como identificação do indivíduo na sociedade. Assim, é justo que a pessoa trabalhadora tenha assegurado o exercício do direito ao lazer, como necessidade biológica, dispondo de tempo livre para o repouso de seu organismo, e como meio à convivência humana, no seio de sua família e na inserção na comunidade em que vive. A jornada de trabalho excessiva, ao tolher o trabalhador do convívio familiar e social, viola o direito ao lazer e ao descanso e, por consequência, o princípio-fundamento da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CR/88) caracterizando dano existencial, portanto, passível de reparação . Ademais, deve-se assegurar à pessoa trabalhadora o direito à desconexão do trabalho (art. 24 da DUDH, art. 7º, d, do PIDESC, art. XV da DADH e art . 7º, XIII, CF/88) com medida de prevenção e precaução para se assegurar o meio ambiente laboral saudável e equilibrado (art. 225 c/c art. 200, VIII da CF/88). (TRT-3 – ROT: 00101865720235030167, Relator.: Convocada Adriana Campos de Souza Freire Pimenta, Data de Julgamento: 26/10/2023, Primeira Turma)

Importante também destacarmos que o precedente do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, do Supremo Tribunal Federal, em que pese prestigiar o poder de deliberação do sindicato das categorias de classe em relação às Convenções Coletivas (CCTs), em que pese vir carregado de um perigoso viés liberal, não pode servir de alicerce à convalidação do ponto por exceção, na medida em que o próprio julgado faz a ressalva à proteção aos chamados direitos indisponíveis. Neste sentido, assentou-se no Leading Case (Tema 1046):

Recurso extraordinário com agravo em que se discute, à luz dos artigos 5º, incisos II, LV e XXXV; e 7º, incisos XIII e XXVI, da Constituição, a manutenção de norma coletiva de trabalho que restringe direito trabalhista, desde que não seja absolutamente indisponível, independentemente da explicitação de vantagens compensatórias.

Direito à saúde

Como se vê, o direito à saúde é um direito de teor absolutamente indisponível e que, portanto, não admitiria transação, ainda que por entidade de classe legitimidade para tanto. Veja-se, neste sentido, a disposição expressa do artigo 444, caput da CLT, o qual não admite alterações unilaterais dos contratos, em especial quando ferirem as normas de proteção do trabalho.

É interessante notarmos que a mesma lei que trata da liberdade econômica também veda, em evidente contrassenso com seus propósitos, porém, em consonância com o disposto pela Constituição, que é vedado a negociação coletiva a respeito de normas sobre saúde, higiene e segurança do trabalho (CLT, artigo 611-B, XVII).

Com isso, a inconstitucionalidade do ponto por exceção é evidente — e, ousaríamos dizer, inclusive gritante —, tendo em vista que fere normas de proteção social do trabalhador e do trabalho em si. Uma vez já tendo ingressado no ordenamento jurídico e já produzindo efeitos, tutelando uma série de relações empregatícias, o mais certo seria dar à disposição do artigo 74, § 4º da CLT o mesmo tratamento da Súmula 338, III do TST, numa interpretação em que se prestigie a “paridade de armas”, ou seja, no sentido de se invalidar o cartão de ponto e, por sua vez, invertendo-se o ônus processual, em respeito aos princípios da proteção social do empregado, da hipossuficiência, do risco do negócio e mesmo, no campo processual, da própria aptidão da prova.