Leilão no Porto de Santos testará autonomia da Antaq

O TCU (Tribunal de Contas da União) deu início à análise do processo de desestatização do novo megaterminal de contêineres do Porto de Santos (Tecon 10) e realizará, no próximo dia 29, painel de referência para debate com as principais partes interessadas. No centro das discussões, estará a modelagem concorrencial do leilão aprovada pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq).

Divulgação Codesp

A análise do modelo adotado pela Antaq por entidades de controle testará, em boa medida, a eficácia das disposições legais voltadas à garantia da autonomia e da independência das agências reguladoras incorporadas ao ordenamento, sobretudo após 2018, com a reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) pela Lei nº 13.655, que teve como um de seus pilares justamente a valorização da competência administrativa decisória, e a edição da Lei das Agências Reguladoras, Lei nº 13.848, de 2019.

As agências reguladoras são dotadas de autonomia e de independência por um bom motivo. É que tais entidades exercem aquilo que Floriano de Azevedo Marques Neto chama de “mediação ativa de interesses”, o que envolve, a um só tempo, arbitrar interesses de atores sociais e econômicos fortes e proteger interesses de atores hipossuficientes. [1]

Tais garantias são requisitos para que as agências, diante de múltiplas opções em princípio legítimas, escolham de modo técnico e fundamentado aquela que melhor se adequa ao interesse público e tenham a sua escolha preservada. Para isso, é importante que as agências mantenham intenso diálogo com os mais diversos atores do respectivo setor. E a independência é fundamental para que a agência conduza esse diálogo regulatório e, ao fim, tome a melhor decisão possível.

É o que ocorreu no processo de modelagem da licitação do Tecon 10, como comprova o histórico do processo na Antaq.

Histórico

A primeira rodada de diálogos, que ocorreu no primeiro semestre de 2022, teve por base estudo concorrencial desenvolvido pela Empresa de Planejamento e Logística S/A — EPL (hoje, Infra S/A), a pedido da Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários, que recebeu diversas contribuições e sugestões no âmbito do processo de participação popular.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) trouxe ponderações relevantes. [2] Chamou a atenção para os riscos concorrenciais após o leilão, considerando o tempo de duração dos seus efeitos, os quais classificou como de difícil e custosa reparação, não apenas aos usuários diretos do porto, mas também aos consumidores. Concluiu apontando riscos concorrenciais decorrentes da vitória de um atual operador verticalizado do Porto de Santos e de seus acionistas.

A Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), do Ministério da Fazenda, também fez importantes contribuições, destacando a necessidade de cautela em razão dos riscos à concorrência após o leilão. [3] Nas palavras da própria Seae: “não vale a pena correr riscos concorrenciais, mesmo moderados, após a licitação, com o objetivo de elevar a concorrência durante o leilão do STS 10”.

Por isso, a Seae sugeriu à Antaq a realização do certame de forma faseada, com restrição à participação, na primeira etapa do leilão, de grupos econômicos que já operem no Complexo Portuário e que possam criar ou ampliar posição dominante, assim como daqueles que tenham elevada participação nos mercados a montante ou a jusante.

Da mesma forma, as contribuições dos players trouxeram diversas considerações acerca dos aspectos concorrenciais do projeto, apontando, até mesmo, preocupações com a questão da possibilidade de concentração vertical no Porto de Santos.

Naquele momento, a Antaq, apesar de ter então consolidado edital que permitiria participação irrestrita no certame, inclusive de grupos verticalizados, estabeleceu o enfrentamento de práticas anticoncorrenciais para a vigência contratual, mediante monitoramento futuro e rígido da distribuição das cargas nos terminais de contêineres de Santos, com limitações de movimentação de contêineres vinculadas à respectiva capacidade do futuro terminal. [4]

Após um hiato de vários anos, o projeto foi retomado.

Por orientação do poder concedente, fundamentada na alteração do mercado de contêineres no Porto de Santos, a Antaq realizou, neste ano, nova rodada de consulta e audiência públicas. [5] Considerando as preocupações concorrenciais amplamente veiculadas na etapa de participação social anterior, a Agência deixou claro que a reanálise da modelagem contemplaria o aspecto concorrencial. [6]

Valeu-se, assim, de faculdade prevista na Nova Lei de Licitações e Contratos: “a administração poderá convocar (…) audiência pública (…) sobre licitação que pretenda realizar, com disponibilização prévia de informações pertinentes, inclusive de estudo técnico preliminar e elementos do edital de licitação, e com possibilidade de manifestação de todos os interessados” (artigo 21, caput). [7]

Nos documentos técnicos e jurídicos disponibilizados como base para as consulta e audiência públicas, a Antaq destacou “as preocupações relativas ao efeito concorrencial de potenciais verticalizações entre atuais armadores proprietários de terminais no Porto de Santos caso estes venham a arrematar o Tecon Santos 10”. [8]

A Agência recebeu diversas contribuições relativas à restrição da participação de operadores dos terminais já existentes. [9] Com base nelas, e em estudo complementar sobre a concorrência, a equipe técnica apontou que a melhor opção é prestigiar a concorrência no mercado. [10]

Esse breve panorama mostra (i) não só a importância do intenso diálogo regulatório conduzido pela Antaq e da abertura da agência para revisitar entendimento a partir das contribuições recebidas, superando o aspecto meramente formal da etapa de participação popular, (ii) mas também a observância do procedimento para o alcance da solução que melhor atende o interesse público. É com base nisso que se afirma que a escolha técnica da Agência deve ser respeitada.

O primeiro teste foi positivo. Há alguns dias, a Justiça Federal apreciou pedido em mandado de segurança que buscava paralisar a licitação no Porto de Santos, sob a alegação de que o tema concorrencial não teria sido adequadamente discutido. [11] Ao indeferi-lo, o magistrado afirmou que a discussão concorrencial esteve presente durante todo o procedimento administrativo e que teriam sido respeitados os princípios da transparência, da publicidade, da participação e da boa governança.

Assim, considerando que a atual modelagem da licitação do Tecon 10 é fruto de intenso diálogo regulatório conduzido pela Antaq, amparada tecnicamente por manifestações das autoridades especializadas em concorrência, sua autonomia, competência e legitimidade precisam ser reconhecidas e preservadas pelo TCU, a exemplo do que foi feito pelo Poder Judiciário.

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[1] A Nova Regulação dos Serviços Públicos, Revista de Direito Administrativo, n. 228, 2002, p. 17.

[2] NOTA TÉCNICA 10/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE.

[3] PARECER 6237/2022/ME.

[4] Despacho referendado pela DELIBERAÇÃO-DG 132/2022.

[5] DELIBERAÇÃO-DG 14/2025.

[6] DELIBERAÇÃO-DG 14/2025.

[7] Como aponta Marçal Justen Filho, tal instrumento é especialmente útil em “licitações e contratações complexas, que envolvam dificuldades relevantes. Em tais hipóteses, as práticas examinadas [consultas e audiências públicas] permitem inclusive a obtenção de informações mais precisas para conceber a melhor solução, a partir da contribuição dos setores interessados”. ( Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, 2. ed., São Paulo: Thomson Reuters, 2023, p. 383.)

[8] Ver NOTA TÉCNICA Nº 4/2025/CPLA, p. 9.

[9] Ver NOTA TÉCNICA Nº 21/2025/CPL, p. 5 e ss.

[10] Ver NOTA TÉCNICA Nº 51/2025/GRP/SRG.

[11] Processo n. 5017328-89.2025.4.03.6100.