Nova leitura do artigo 28 da Lindb pelo TCU

O artigo 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) — segundo o qual “[o] agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro” — procurou oferecer porto seguro ao gestor bem-intencionado, ou que, no interesse da gestão pública, age de maneira inovadora.

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Calcado na premissa de que “não se pode punir pessoalmente o gestor público que agiu de acordo com interpretação ou solução razoável, ainda que considerada equivocada posteriormente”, o dispositivo se contrapôs “à noção persecutória de que toda falha na aplicação da lei, além de ser corrigida, teria também que gerar punições a seu autor”. [1] Para a Lindb, o risco de falhar e as consequências da incerteza do direito não podem cair nas costas do gestor. [2]

Do mesmo modo que os demais dispositivos da Lindb — uma lei-bússola voltada a orientar a criação, interpretação e aplicação do direito —, o artigo 28 projeta diretriz, mas não tem o condão de, por si só, transformar a realidade. Sua capacidade de influir, como é natural, depende dos contornos que, na prática, lhe forem fixados por controles estatais, os principais destinatários da norma.

Responsabilização por atos culposos

Pesquisa realizada pelo Observatório do TCU da FGV Direito SP + Sociedade Brasileira de Direito Público para verificar o modo como os dispositivos acrescentados à Lindb pelo legislador de 2018 vinham sendo manejados pela Corte de Contas federal identificou que, quanto à hipótese de responsabilização de agentes públicos por atos culposos, a incidência do artigo 28 estaria sendo “mitigada em razão do entendimento de que ele não se aplicaria aos casos envolvendo dano ao erário” (p. 33). [3]

A conclusão de que a imputação de débito a agentes públicos prescindiria de dolo ou erro grosseiro acabou por esvaziar o alcance do artigo 28 da Lindb justamente nas situações em que o TCU costuma impor condenações com maior repercussão financeira e que, por isso, poderia produzir maior impacto. Em 2024, por exemplo, o TCU condenou em débito cerca de R$ 7 bilhões, ao passo que aplicou cerca de R$ 1,1 bilhões em multa. [4] A posição do Tribunal despertou críticas por parte da literatura. [5]

Caso decidido pelo TCU

É possível, contudo, que o TCU tenha abandonado a leitura inicial do artigo 28 da Lindb, inaugurando nova fase em sua jurisprudência. É o que se infere da leitura do acórdão 1.460, de 2025.

Spacca

O caso versava sobre recurso de revisão interposto em face de acórdão que havia julgado as contas de ex-prefeito irregulares, imputando-lhe débito solidário e aplicando-lhe multa. As supostas irregularidades incluiriam dispensa injustificada de licitação, liquidação irregular de despesas e sobrepreço decorrente da superestimação de taxas de encargos sociais e benefícios e despesas indiretas.

Ao analisar a conduta do ex-prefeito, o TCU constatou “sua absolvição em ação penal relativa aos mesmos fatos, confirmada em decisão transitada em julgado” e avaliou que “não havia condições objetivas para que ele, na condição de ‘homem médio’ e sem expertise específica, percebesse eventuais irregularidades nos preços contratados”. Assim, nos termos do voto do relator, decidiu que estaria afastada “a reprovabilidade da conduta do agente homologador [o ex-prefeito] e, por conseguinte, a sua responsabilidade pelo débito”.

O interessante é que, a despeito de a ausência de erro grosseiro ter sido suficiente para afastar a responsabilidade do ex-prefeito, o relator teve por bem “enfrentar diretamente a tese sustentada pela unidade instrutora de que a exigência de culpa grave, prevista no artigo 28 da Lindb, não se aplicaria à responsabilidade financeira por dano ao erário”.

Movimento positivo do TCU

Em voto ao qual aderiram os demais ministros do TCU, afirmou o relator que “[a] imputação de débito a um agente público, tornando-o pessoalmente responsável pela restituição de valores dos quais não se beneficiou diretamente, transcende a mera recomposição do erário”, não podendo “prescindir da análise rigorosa da culpabilidade do gestor”.

A obrigação primária de ressarcir o dano “recai[ria] sobre quem [fosse] indevidamente beneficiado”. A “solidariedade do agente público nessa obrigação não [seria] automática; ela [seria] tipo de responsabilidade que depende da comprovação de que sua conduta contribuiu para o prejuízo com, no mínimo, culpa grave”. Tal entendimento, segundo o relator, já teria sido consolidado pelo plenário quando do julgamento do acórdão 886, de 2025.

O movimento recente do TCU é bastante positivo. Ao remover limitação artificial aos efeitos do artigo 28 da Lindb no controle de contas, o Tribunal dá passo relevante no sentido de promover maior previsibilidade e segurança jurídica no ambiente da gestão pública. Para que esse avanço se consolide, é fundamental que as decisões mais recentes se convertam em jurisprudência estável.

*artigo desenvolvido no âmbito da Comissão de Estudos sobre a Lindb do IBDA (Instituto Brasileiro de Direito Administrativo)

[1] Carlos Ari Sundfeld. Direito Administrativo – o novo olhar da LINDB. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 54.

[2] Cf. Gustavo Binenbojm e André Cyrino. “O art. 28 da LINDB – A cláusula geral do erro administrativo”. Revista De Direito Administrativo, 2018, p. 206. Aqui.

Nesse mesmo sentido, ver André Rosilho e Juliana Palma. “Constitucionalidade do Direito ao Erro do Gestor Público do art. 28 da Nova LINDB”. Revista da CGU,  v. 13, n. 23, p. 48, 2021. DOI: aqui. Disponível aqui; e Rodrigo Valgas dos Santos. “Art. 28 da LINDB: a cláusula de proteção decisória do agente público no direito brasileiro”, em Rafael Ramos (coord.). Comentários à nova LINDB: Lei nº 13.655/2018, 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2025.

[3] Ver, por exemplo, acórdão 2.872, de 2019 – plenário; acórdão 2.391, de 2018 – plenário; acórdão 2.860, de 2018 – plenário; acórdão 2.768, de 2019 – plenário; acórdão 929, de 2019 – 2ª câmara; acórdão 986, de 2019 – plenário; acórdão 5.547, de 2019 – 1ª câmara; acórdão 173, de 2019 – plenário.

[4] Tribunal de Contas da União. Relatório de Gestão do Tribunal de Contas da União – 2024. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência, Secretaria-Geral do Controle Externo, Secretaria-Geral de Administração, 2025, p. 110. Aqui.

[5] Ver, por exemplo, André Rosilho e Mariana Vilella (coord.). Relatório de Pesquisa: “Aplicação dos Novos Dispositivos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) pelo Tribunal de Contas da União”. FGV Direito SP, 2021. Aqui; e Pedro de Hollanda Dionísio. O direito ao erro do administrador público no Brasil: contexto, fundamentos e parâmetros. Rio de Janeiro: Editora GZ, 2019.