Em tempos de crise institucional, autoritarismo travestido de legalidade e tensões entre garantismo e punição exemplar — o clássico pêndulo do direito penal entre as dimensões securitária e garantidora de direitos aos acusados —, poucas questões são tão urgentes quanto o dilema sobre o papel da justiça no direito. A disputa teórica entre Alf Ross e Gustav Radbruch — não apenas entre dois pensadores, mas entre duas formas de conceber a própria essência do jurídico — fornece um campo fértil para discussão de até onde o Direito pode ir sem a justiça, e até onde a justiça pode justificar rupturas no Direito.
A tensão acima introduzida pode ser compreendida a partir de três camadas principais: (a) o contraste entre Ross e Radbruch sobre a validade do direito e o papel dos valores; (b) a releitura de Radbruch à luz do artigo “El legado de Gustav Radbruch para la dogmática jurídico-penal” [1], de Nuria Pastor Muñoz; e (c) uma reflexão sobre as implicações contemporâneas dessa divergência para o Direito Penal e o constitucionalismo democrático.
Alf Ross, jurista dinamarquês associado ao realismo jurídico escandinavo, legou uma das mais radicais visões antimetafísicas do direito, aproximando-se de uma técnica jurídica baseada no positivismo lógico. Em sua obra principal, On Law and justice [2], Ross propõe um modelo de direito como linguagem performativa — comandos que influenciam o comportamento, especialmente dos juízes, e cujas proposições jurídicas são verificáveis apenas enquanto reflexos dessa prática institucional.
Para Ross, a indagação de se uma norma é justa é tão desnecessário, ou até improdutivo, quanto perguntar se um número é honesto. A justiça, enquanto conceito, não é passível de análise racional, sendo apenas uma “palavra com forte carga emocional”, útil talvez na retórica política, mas irrelevante para a ciência do direito. Dito de outro modo, o que importa, segundo autor, seria a eficácia e a previsibilidade: se os tribunais aplicam uma norma, ela é válida. Se a comunidade jurídica reconhece determinado enunciado como juridicamente vinculante, ele faz parte do direito. Nada mais. É o que basta, segundo o autor.
Assim, o método de Ross não pretende ser balizado pela moral ou até afiançado por ela, mas sim utilizador de paradigmas científicos. Adota-se, portanto, uma postura fenomenológica semântica, em que a validade de uma norma depende de sua aceitação por parte dos que hoje são chamados pela péssima alcunha de “operadores jurídicos”. Assim, tem-se como pensamento central que justiça e moralidade seriam variáveis irrelevantes no plano metodológico. Portanto, aos atores jurídicos importaria a prática interpretativa dominante.
O resultado é um sistema de extraordinária coerência interna, mas com uma fenda abissal e fatal: naturaliza-se — para longe do jusnaturalismo, em que pese o paralelismo da nomenclatura – o direito como ele é, sem qualquer abertura crítica ao que ele deveria ser. Trata-se de um positivismo metodológico levado ao extremo, que, embora útil para descrever o funcionamento das normas em um sistema estável, mostra-se cego diante de normatividades patológicas, como as do regime nazista — experiência que, como se verá, foi o estopim para a virada filosófica de Gustav Radbruch.
Em outra dinâmica, Gustav Radbruch, jurista alemão, viveu em carne viva o colapso do Estado de Direito sob o nacional-socialismo. Antes da ascensão de Hitler, ele havia defendido um modelo de direito fortemente influenciado pelo neokantismo de Stammler, com ênfase na separação entre ser e dever-ser. Entretanto, após 1945, sob o impacto dos crimes cometidos sob o manto de leis formalmente válidas, Radbruch rompe com o positivismo rígido e produz sua célebre “fórmula” que pode ser compreendida como “em caso de conflito entre justiça e legalidade, este deve ser resolvido em favor da justiça, quando a injustiça da lei atinge um grau tão intolerável que esta perde completamente a natureza de direito”.
No entanto, reduzir Radbruch a essa frase é injusto. Como mostra Nuria Pastor Muñoz em seu artigo, o pensamento de Radbruch está alicerçado em uma arquitetura filosófica densa, que inclui o trialismo metodológico, a centralidade da natureza das coisas e um sofisticado relativismo valorativo com limites éticos estruturantes.
Pontos de ancoragem normativos em Radbruch
Para Radbruch, o direito é uma realidade referida ao valor, que não pode ser compreendida sem referência à cultura, à história e aos conflitos axiológicos de uma sociedade. Ele rejeita tanto o jusnaturalismo puro quanto o materialismo histórico, propondo um modelo que reconhece a autonomia relativa do direito como obra cultural. A famosa separação entre ser e dever-ser, típica do kantismo, é relativizada por meio da noção de “natureza das coisas”, conceito que indica uma resistência da realidade social ao ideal jurídico, mas também um espaço de interação entre valores e formas de vida.
Essa abertura metodológica tem implicações diretas para a dogmática penal. Radbruch inaugura um modelo de dogmática teleológica e aberta, em que o tipo penal não é uma simples categoria classificatória, mas uma construção com sentido valorativo, derivada das formas de vida social. A função do Direito Penal é, assim, inseparável da percepção coletiva de dano e da exigência social de reprovação — o que implica uma constante retroalimentação entre norma e realidade.
O que Nuria Pastor Muñoz expõe com rigor é que, embora Radbruch adote um certo relativismo valorativo — isto é, a ideia de que os valores variam com o tempo, o lugar e a cultura —, ele também estabelece pontos de ancoragem normativos. Tais pontos não são derivados de uma metafísica da natureza humana, mas emergem de exigências mínimas do próprio conceito de direito enquanto instrumento de justiça.
Entre esses limites materiais está a garantia de liberdade externa suficiente para permitir a liberdade interna da decisão ética — um fundamento para os direitos humanos. Daí a afirmação de Radbruch de que a negação sistemática dos direitos humanos (como ocorreu no Terceiro Reich) converte o direito positivo em Nicht-Recht, isto é, “não-direito”. A lei deixa de ser direito quando perde qualquer pretensão de justiça.
Esse raciocínio, ao contrário de Alf Ross, não aceita que a validade formal e a eficácia bastem para que algo seja considerado jurídico. Radbruch sugere, ainda que de forma cautelosa, um jusnaturalismo de mínimos, cuja função é impedir a legitimação normativa de regimes autoritários ou desumanos. Não se trata de uma justiça transcendental, mas de um núcleo ético de resistência.
A polarização entre Ross e Radbruch não é apenas filosófica. Em verdade, ela representa escolhas existenciais e políticas.
Ross oferece uma metodologia segura e objetiva, mas indiferente ao conteúdo. Seu modelo é ideal para tempos de estabilidade normativa, mas perigosamente neutro diante de injustiças legalizadas. Seu silêncio diante do que “não deveria ser” é eloquente. De outro lado, Radbruch, com sua abertura ao valor e à história, oferece uma filosofia trágica do direito, consciente da tensão constante entre legalidade e legitimidade.
No campo penal, essa divergência ganha contornos dramáticos. Um modelo rossiano pode justificar a aplicação de tipos penais criados para perseguir adversários políticos, desde que formalmente válidos. Um modelo radbruchiano, ao contrário, exige que o direito penal mantenha sintonia com os valores sociais fundamentais — não como espelho servil da moral majoritária, mas como instrumento de racionalidade ética.
Abismo entre Ross e Radbruch
A lógica dogmática penal dos dias atuais possui como base teórica, justamente, essa fonte estruturada em um sistema aberto, não apenas lógico, mas valorativamente orientado. Isso não significa renunciar à segurança jurídica, mas reconhecer que um sistema penal justo deve integrar a dignidade humana como critério limite de validade normativa.
Cria-se, aqui, um sistema de pisos e tetos para aplicação do Direito Penal, tão gravoso. Significa dizer que desse assoalho e desse forro não pode o arbítrio do estado se exceder.
Entre Alf Ross e Gustav Radbruch está o abismo entre uma ciência jurídica que tudo explica, mas nada julga, e uma filosofia do direito que assume o risco de julgar, mesmo à custa da sua própria coerência interna. Ross alerta sobre os perigos da subjetividade moral no campo jurídico. A lei não pode ser refém das variações individuais de consciência. Radbruch, por outro lado, lembra que há momentos em que o apego à forma é cumplicidade com o crime.
Em tempos atuais, quando regimes e pensamentos autoritários criam leis para restringir liberdades, criminalizar dissensos e consolidar desigualdades sob o verniz da legalidade, a pergunta de Radbruch continua a ressoar: é este ainda um direito?
A importância do pensamento radbruchiano foi resumida por Otávio Luiz Rodrigues Junior, que apontou a importância da firmeza metodológica ao dizer que “Mais do que debater sobre situações específicas, é importante o estabelecimento de uma postura metodológica uniforme” [3].
É aqui que a filosofia do direito encontra seu ponto de inflexão. A resposta a essa pergunta não está nos livros de normas, mas na consciência crítica da comunidade jurídica. E talvez seja este o maior legado de Radbruch: o chamado à responsabilidade de não confundir direito com mera norma, nem legalidade com justiça.
[1] MUÑOZ, Nuria Pastor. El legado de Gustav Radbruch para la dogmática jurídico-penal. Revista para el Análisis del Derecho, InDret 2. 2021, pp. 51-85.
[2] ROSS, Alf. On Law and Justice. University of California Press. Los Angeles, 1959.
[3] RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz. A fórmula de Radbruch e o risco do subjetivismo. Revista Consultor Jurídico. Disponível aqui.
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