O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado a respeito da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde de autogestão, conforme se verifica pela Súmula 608.
Aqui, é interessante notarmos que, desde o advento da Lei nº 9.656/1998, originalmente não se previa a incidência imediata e conjunta do CDC. O artigo 1º não previa a incidência, sendo que, apenas com o advento da Lei nº 14.454/2022, que alterou a redação então vigente, é que se previu expressamente a incidência da Norma Protetiva.
Percebe-se, portanto, um hiato de 24 anos para que houvesse a pacificação da matéria, enquanto a jurisprudência pátria era constantemente provocada à proferir decisões sobre a omissão do legislativo a respeito da matéria e reconhecer a incidência do CDC às relações envolvendo usuários e planos de saúde. A postura legislativa, aliás, deixa em evidência um comportamento cognitivo e consciente que que beneficia e protege os planos, em detrimento dos consumidores.
Não apenas o entrave inicial dos consumidores-usuários e sua luta pelo reconhecimento da incidência do CDC, mas atualmente, os consumidores de planos de autogestão não conseguem o reconhecimento do seu direito.
Incidência do CDC aos planos de saúde
Segundo a Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça, ao reconhecer a incidência do CDC aos planos de saúde, exclui de sua incidência os planos de autogestão. O argumento técnico comumente utilizado é o de que “as entidades de autogestão não visam o lucro e constituem sistemas fechados, já que os planos que administram não estão disponíveis no mercado consumidor em geral, mas, ao contrário, a apenas um grupo restrito de beneficiários” (REsp n. 1.673.366/RS).
Como se percebe o motivo crucial da hipótese de exclusão é a inexistência do objetivo de lucro, restringindo-a como condição sine qua non de configuração da relação de consumo. Entretanto, com todas as vênias ao entendimento perfilhado, entendemos que a premissa legal de incidência do CDC não é o lucro, mas sim o exercício de atividade econômica e, por sua vez, a disponibilização de produtos e/ou serviços a um grupo determinado ou não de pessoas, atraindo o conceito de direitos difusos e coletivos.
Aqui, torna-se imperioso uma interpretação mais legalista do artigo 3º do CDC, o qual estatui que “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
O conceito acima é, a nosso ver, amplo, no sentido de contemplar todos os envolvidos na atividade de produção e distribuição de bens e serviços. Ou seja, não se exclui, por exemplo, uma transportadora da relação de consumo, apenas e tão somente porque esta não tem objetivo de lucro direto com o consumidor final.
Esta é, sim, inserida na relação de consumo, na medida em que contribui para a circulação da mercadoria e, portanto, integra a chamada cadeia de consumo.
Dano que acarreta responsabilidade civil objetiva
No exemplo acima, o dano a uma determinada compra, feita de forma virtual, por exemplo, acarretará não apenas na responsabilidade civil objetiva do fabricante e do comerciante, mas igualmente também da empresa transportadora, na forma do artigo 12, caput do CDC. Aqui, por óbvio, envolve-se o conceito de “manipulação” e “armazenagem” da mercadoria.
O STJ prestigia esse entendimento, consoante demonstramos:
“Diante da existência de interesse econômico no serviço, consistente no lucro decorrente da entrega dos produtos a seus destinatários, exsurge, em regra, a responsabilidade solidária entre a tomadora e a empresa de transporte de cargas, devendo ambas responderem perante terceiros no caso de acidente ocorrido durante o deslocamento da mercadoria[1].”
Citamos, outrossim, outros precedentes sobre o tema: STJ – REsp 81316-RJ, REsp 325176-SP, AgRg no AREsp 438006-RS, AgRg no REsp 1248999-MT, AgRg no AREsp 438006-RS, AgRg no Ag 1413358-BA, STJ – AgRg no AREsp 247954-RJ.
Ao conceituar serviço, o CDC também adota uma nomenclatura aberta, a fim de tornar harmonioso tanto o que se entende por fornecedor, quanto o que se entende por serviço. Vejamos: “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (CDC, artigo 3º, § 2º).
Por oportuno, transcrevemos a lição de José Geraldo Brito Filomeno, o qual conceitua fornecedor como “todos quanto propiciem a oferta de produtos ou serviços no mercado de consumo, de maneira a atender as necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título[2]“.
Mercado de consumo fechado e restrito
Quando se fala em planos de autogestão, nos parece incontestável a existência de um mercado de consumo, ainda que fechado e restrito de pessoas, mas que são pessoas postas à contratação frente a uma pessoa jurídica.
Muito importante, ainda, entendermos o conceito do que se entende por atividade econômica e lucro.
Adotamos um conceito muito didático, extraído da legislação portuguesa sobre o tema, o qual estabelece que “por atividade económica entende-se a oferta de bens ou serviços num determinado mercado mediante contrapartida, ou seja, a prestação não pode assumir caráter gratuito mesmo que desprovida de fim lucrativo”[3]. (artigo 3.º, nº 1 da Lei nº 19/2012, de 8 de maio — Regime Jurídico da Concorrência).
A Lei nº 13.874/2019, conhecida como Declaração de Direitos da Liberdade Econômica prevê a possibilidade de qualquer cidadão ao exercício de atividade econômica de baixo custo (artigo 3º, I). Não há, também nesta, a condição sine qua non do lucro. Isto porque, a nosso ver e s.m.j., a intenção de lucro é ínsita a toda e qualquer atividade econômica.
O lucro, por definição, é todo ganho ou vantagem obtida com determinada atividade.
Plano de autogestão
Ora, ao disponibilizar um plano de autogestão, ou seja, a número circunscrito de pessoas, ligadas umas às outras por vínculo jurídico, a entidade de autogestão tem por fim prestar um serviço, colocando-o à disposição destes e com intenção, ainda que indireta, de lucro, na medida que sem esse não há condições mínimas de custeio de suas despesas, profissionais, corpo administrativos, materiais, instalações, etc. O ganho é inerente à atividade, portanto.
O custeio do plano de autogestão é justamente a contraprestação ao serviço, afastando, assim, eventual caráter de gratuidade. Evidencia-se, com isso, a comutatividade das obrigações, ou seja, a dos planos de autogestão de disponibilizar e prestar efetivamente os serviços, sempre que acionada e, por sua vez, de seus usuários — os quais conceituamos, sim, de consumidores — de pagar, através de descontos salariais ou de contribuição direta o plano.
Sem embargo, ainda que com a proteção que é conferida aos usuários, pela Lei nº 9.656/1998, esta não se mostra efetiva e suficientemente eficiente, demandando a aplicação de outros dispositivos e leis esparsas para que haja um equilíbrio das relações, dentre elas do próprio Código de Defesa do Consumidor.
A relação jurídica havida entre as os usuários e os planos de autogestão não pode partir do pressuposto de partes em paridade de condições ou de igualdade quanto aos seus respectivos status jurídicos. Estamos falando de um grupo de pessoas físicas, abrangidas e atendidas pelo plano, à mercê de suas regras e condições, ligadas obviamente por um contrato tipicamente de adesão, em contraposição a uma pessoa jurídica, com poderio econômico e jurídico, com corpo técnico, com expertise em sua área de atuação. Não há, por óbvio, uma relação jurídica entre iguais, mas sim, entre evidentes desiguais, atraindo os conceitos estatuídos pelos artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/1990.
A atividade, portanto, desempenhada pelos planos de autogestão inserem-se, por toda evidência, no conceito de circulação de serviços, sendo abarcado pelo CDC. No mais, aqui adota-se a questão de direitos difusos e coletivos previstas no artigo 81, II do Codex Consumerista.
A nosso ver e com todas as vênias às opiniões contrárias, entendemos que a relação jurídica existente entre usuários e planos de autogestão deve ser regida pelo CDC, devendo haver a devida revisão da posição adotada pelos tribunais superiores, de modo a que se reconheça a falsa e, por sua vez, falha premissa de afastamento da incidência da referida norma, apenas e tão somente pelo motivo da ausência de lucro. Há evidente disponibilidade de serviço e comercialização, caracterizando-se a atividade econômica, de modo a fomentar e atrair usuários, além de haver a caracterização da desigualdade técnico-jurídica entre as partes, configurando-se o conceito nuclear da relação de consumo.
[1] REsp n. 1.282.069/RJ.
[2] FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Direito do Consumidor. 2ª ed.: São Paulo, Altas, 2010, Pág. 67.
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