Precedente e jurisprudência: uma questão terminológica?

A distinção entre “precedente” e “jurisprudência” é relevante para o uso adequado de cada termo. Por exemplo, ao citar uma decisão anterior na fundamentação da sentença por um magistrado de primeiro grau, deve-se analisar cuidadosamente se essa decisão configura um precedente ou se integra a jurisprudência. Da mesma forma, a menção a diversos julgados em voto de membro de tribunal exige a correta identificação desses resultados como precedentes ou como parte do entendimento jurisprudencial. A busca por critérios para diferenciar esses institutos evidencia a necessidade de maior clareza e uniformidade na utilização das decisões antecedentes como fundamento para novas decisões judiciais.

Veja-se que o termo “jurisprudência” é originário da junção de duas palavras do latim: jus “justo” e prudentia “prudência”, sendo empregado em sua tradicional concepção doutrinária como um conjunto de decisões judiciais coerentes e harmônicas entre si sobre determinada questão jurídica. Nas palavras de Miguel Reale Júnior [1], jurisprudência é a “forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”.

Ideal de justiça e de igualdade

Assim, conciliando a origem do nome “jurisprudência” com o seu conceito, identifica-se uma afinidade muito próxima de um ideal de justiça e de igualdade. Sua principal premissa de confiança na utilização do termo é o de que a reiteração de decisões no mesmo sentido pelo Poder Judiciário deve representar segurança e elevado grau de certeza de que a conclusão jurídica extraível daquele conjunto decisório é realmente a posição do Estado na função jurisdicional.

Por outro lado, a mesma dificuldade sobre a definição da expressão “jurisprudência” apresenta-se ao se tentar extrair objetivamente o sentido da palavra “precedente”, devido à própria equivocidade da expressão e da sua ampla utilização pelos operadores do direito na prática judiciária com variados sentidos.

Primeiramente, sobre a equivocidade da palavra, segundo o dicionário brasileiro da língua portuguesa Michaelis, a palavra “equívoco” é aquela que “tem mais de um significado e dá lugar a várias interpretações” [2]. Ao se referir a precedente, pode-se chegar a alguns conceitos equívocos que, a depender do receptor da mensagem, suscitam dúvidas do que realmente o comunicador busca apresentar. Eis uma das primeiras dificuldades de se separar no sistema processual brasileiro as figuras do precedente e da jurisprudência, pois a subjetividade do conceito de ambos permite a troca constante de nomes (precedente no lugar de jurisprudência e vice-versa). Essa dificuldade de compreensão é, na verdade, uma característica do próprio direito, que possui, por essência, em relação a determinadas questões, a indeterminabilidade, cujo significado sempre ficará dependente de um intérprete.

Quanto a isso, Daniel Mitidiero aponta duas principais razões para a indeterminação do direito, quais sejam: a equivocidade dos textos e a vagueza das normas. Segundo o autor, os “textos são equívocos porque ambíguos, complexos, implicativos, defectivos e por vezes se apresentam em termos exemplificativos ou taxativos. As normas são vagas porque não é possível antever exatamente quais são os fatos que recaem nos seus respectivos âmbitos de incidência.” [3]

Decisão antecedente como fundamento jurídico

De uma forma geral, no entanto, precedente é uma decisão antecedente que poderá ser utilizada como fundamento jurídico para embasar uma decisão futura, conforme bem delimitado por Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira [4] para quem, em sentido lato, “o precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”. Com esse conceito mais generalista, qualquer decisão no sistema jurídico brasileiro possui o condão de ser nominada como precedente, incluindo-se nele, até mesmo, pronunciamentos singulares, tais como sentenças e decisões interlocutórias.

Spacca

Essa definição simples e generalista de precedente não é a melhor a ser empregada, pois a relevância dos precedentes judiciais na sociedade e na formação e no desenvolvimento do ordenamento jurídico impõe uma conceituação mais precisa sobre o que deve ser considerado precedente e o que não pode ser denominado como tal. A equivocidade da palavra precedente exige do operador do direito a responsabilidade de se empregar devidamente os termos, retirando do campo da ambiguidade a sua definição.

Veja-se que esse aspecto conceitual tem relevância para a identificação clara da forma de se trabalhar com precedentes no Brasil, pois uma das primeiras consequências extraíveis da constante evolução do tema no País será a demonstração dos termos e das disposições aplicáveis ao tema.

Assim, a questão extrapola a mera definição terminológica, sendo importante registrar a importância de se estabelecer a incidência de um ou de outro sem que haja sua indicação em hipóteses trocadas em que o comunicador nomina de precedente um caso que se trata de jurisprudência e vice-versa.

Utilização correta dos termos seria um avanço

A correta utilização dos termos jurisprudência e precedente no meio jurídico será um notório avanço para o modelo brasileiro de precedentes, mas essa resolução não se dará por meio de estudos da origem da palavra ou da dificuldade de se chegar a uma definição simples dos termos. A separação das duas terminologias dependerá de uma aprofundada análise na prática judiciária brasileira em diversos aspectos sobre a formação, aplicação, distinção e superação de precedentes.

Algo, no entanto, já é possível extrair da discussão referente à nomenclatura das duas expressões: há diferença entre precedente e jurisprudência e essa distinção deverá estar justificada com o efeito que um ou outro causará na prática jurisdicional.

Assim, contextualizando essa problemática destaca-se a afirmação apresentada por Luiz Edson Fachin [5] sobre inexistência de jurisprudência no Brasil. Isso porque o agora ministro do Supremo Tribunal Federal discorreu à época da redação deste texto, em tom de entrevista, que a (sem destaque no original):

[…] palavra jurisprudência deve corresponder ao resultado de compreensão dos sentidos sobre determinado campo jurídico, propostos pela doutrina e explicitados nos julgamentos por meio de entendimentos consolidados que, emergindo nos tribunais, se projeta na cultura jurídica no país. Não há jurisprudência, em sentido correto, sem sólida cultura de feitio hermenêutico. Há, entre nós, pródiga produção de literatura jurídica e uma grande e fecunda atividade jurisdicional, contudo, não me parecem preenchidos aqueles significados que caracterizam a jurisprudência. No Brasil dos dias atuais, o que se percebe é uma dupla falta. De um lado, falta solidez hermenêutica no conjunto dos precedentes dos tribunais que deviam trazer estabilidade e previsibilidade, que são próprias do verdadeiro sentido da jurisprudência. Falta que há também na doutrina (ou melhor, na literatura jurídica); não existe aqui significativo conjunto constante e reiterado de comentários críticos e efetivos das decisões judiciais. Se apanharmos o conjunto de precedentes de muitos tribunais estaduais e especialmente do Superior Tribunal de Justiça, sobretudo em diferentes matérias no Direito das Famílias, nos contratos e na propriedade, não é possível dizer que, em sentido verdadeiro, haja jurisprudência no Brasil.

Nesse sentido, a jurisprudência, conforme anotação crítica de Luiz Edson Fachin, deve ter um ideal para o futuro não sendo “a reprodução de conhecimentos conhecidos ou comandos legais já consolidados”, práticas essas que acabam por equiparar o juiz, nas palavras do autor, a um “atualizador do comando legislativo”.

[1] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito (1973), 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

[2] Michaelis. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa. 2015 Editora Melhoramentos Ltda. Disponível aqui.

[3] MITIDIERO. Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.

[4] DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil. 10. Ed. Salvador: JudPodivm. 2015. Vol.2.

[5] FACHIN, Luiz Edson. Um país sem jurisprudência. Programa de Mestrado e Doutorado em Direito do UniCEUB, Brasília, de 28 a 31 de julho de 2014. Texto enviado por Luiz Edson Fachin para o Prof. Doutor Pablo Malheiros da Cunha Frota, para o SJA – Seminário Jurídico Avançado “Um País sem jurisprudência: Como decidem os Tribunais no Brasil?”.