No processo civil brasileiro, consolidou-se a prática de o juiz intimar as partes para que especifiquem, de forma fundamentada, as provas que pretendem produzir, como etapa preparatória à instrução. Por tradição forense, essa fase costuma ocorrer logo após a apresentação da réplica, por meio de um despacho de especificação de provas.
A própria legitimidade dessa fase é controversa, pois carece de previsão legal expressa. O Código de Processo Civil estabelece que o autor deve indicar as provas pretendidas já na petição inicial (artigo 319, inciso VI, do CPC), o réu na contestação (artigo 336), e ao autor pode complementá-las na réplica (artigo 350) – o que, diga-se de passagem, é usualmente feito de forma genérica nessas manifestações. Por esse motivo, tornou-se comum que o juiz, encerrada a fase postulatória, promova a intimação delas partes para que, de maneira específica e fundamentada, indiquem as provas que desejam produzir, viabilizando a adequada organização da fase instrutória.
Como essa fase de especificação das provas foi absorvida pelo costume judiciário, é preciso conferir-lhe contornos compatíveis com as garantias do devido processo legal, especialmente em relação ao momento em que deve ocorrer. Prova disso é o entendimento consolidado nas Turmas do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que preclui o direito à produção de provas da parte que, intimada para se manifestar na fase de especificação, deixa de formular requerimento específico, ainda que tenha feito pedido genérico na petição inicial ou na contestação [1].
Ocorre que a intimação das partes para especificação de provas depois da réplica, sem que tenha sido proferida a decisão de saneamento e organização do processo prevista no artigo 357 do CPC, inverte a ordem legal do procedimento, configurando verdadeiro error in procedendo. Isso porque, nesse momento processual específico, as partes não dispõem de elementos suficientes para indicar com precisão as provas a serem produzidas.
A decisão de saneamento e organização do processo é etapa indispensável ao regular andamento do feito, pois nela se resolvem as questões processuais pendentes (inciso I do artigo 357 do CPC), notadamente as preliminares suscitadas em contestação; delimitam-se os pontos controvertidos de fato e de direito (incisos II e IV do artigo 357 do CPC); e se distribui adequadamente o ônus da prova (inciso III do artigo 357 do CPC), pressupostos que são necessariamente prévios à especificação de provas.
Sem conhecer de antemão os fatos controvertidos e a quem compete prová-los, as partes não têm condições de formular pedidos de produção de provas devidamente orientados. A título de exemplo, a parte que não está incumbida de comprovar determinado fato pela distribuição do ônus probatório pode, legitimamente, optar por não produzir prova sobre ele, justamente por não ter interesse processual em fazê-lo. Também pode haver desinteresse na produção de prova quando o juiz reconhece determinado fato como incontroverso, seja pela ausência de impugnação específica na contestação (artigo 341 do CPC), seja por se tratar de fato que não depende de prova (artigo 374 do CPC).
Nessa hipótese, a presunção relativa de veracidade orientará a eventual produção probatória das partes, sobretudo da parte que pretenda afastar a presunção. Em todas essas situações, a formulação adequada do pedido de produção de provas pressupõe as definições previamente estabelecidas na decisão de saneamento e organização do processo.
Clarividência
Situação ainda mais grave ocorre quando as partes, em verdadeiro exercício de clarividência, têm que especificar as provas a serem produzidas, e o juiz, sem sequer proferir a decisão de saneamento e organização do processo, já designa diretamente a audiência de instrução para a oitiva de testemunhas ou nomeia desde já o perito para a realização de prova técnica.
A supressão da decisão de saneamento e organização do processo compromete o devido processo legal, na medida em que impede a clara delimitação da controvérsia e pode surpreender as partes, prejudicando o pleno exercício do contraditório e a adequada indicação, com precisão e estratégia, dos meios de prova pertinentes à formação do convencimento judicial.
Por essa razão, é essencial que se observe o momento processual adequado para a especificação das provas, o qual deve ocorrer após a prolação da decisão de saneamento e organização do processo. Cabe ao juiz, inicialmente, apreciar eventuais questões processuais pendentes e, em seguida, fixar os pontos controvertidos, bem como distribuir o ônus da prova entre as partes. Somente depois disso é que as partes deverão ser intimadas para, à luz desses parâmetros, especificarem as provas que pretendem produzir.
Cumprida essa etapa, o magistrado proferirá nova decisão, na qual analisará os requerimentos formulados, deferindo ou indeferindo a produção das provas pleiteadas, conforme sua relevância para a resolução da controvérsia. Essa sequência lógica de atos é indispensável para garantir o direito à prova, assegurar o contraditório efetivo e, em última instância, preservar o devido processo legal.
Três medidas
Então, caso essa ordem legal do procedimento seja invertida, cabem aos advogados, basicamente, três medidas processuais. A primeira delas consiste em peticionar nos próprios autos requerendo que o feito seja chamado à ordem, prática também tradicional no processo civil brasileiro, utilizada para provocar o Estado-juiz a corrigir eventuais vícios na condução do procedimento. Nos termos do artigo 139, inciso IX, do CPC, o juiz é incumbido do poder-dever de sanear vícios processuais, e essa inversão da ordem procedimental legal enquadra-se nessa hipótese. À parte, por sua vez, compete, por força do dever de cooperação previsto no artigo 6º do CPC, provocar o magistrado para que restabeleça a regularidade processual.
A segunda possibilidade é a interposição de agravo de instrumento contra o pronunciamento judicial que determinou a especificação de provas antes da decisão saneadora. Embora esse ato judicial costumeiramente seja denominado “despacho”, o que importa é sua natureza jurídica e não a denominação que lhe é atribuída (nomen iuris). Diante do seu evidente conteúdo decisório, por ser apto a causar prejuízo às partes, o agravo é cabível com fundamento na tese da taxatividade mitigada fixada pelo STJ no Tema Repetitivo 988, uma vez que se trata de hipótese que torna ineficaz a impugnação em futura preliminar de apelação [2].
Por fim, admite-se ainda o uso da correição parcial, sucedâneo recursal destinado à correção de grave error in procedendo, especialmente quando não há recurso próprio. Embora a correição parcial tenha, em regra, natureza administrativa e finalidade disciplinar da atividade judicial, a sua procedência, em casos excepcionais, pode produzir efeitos jurisdicionais, corrigindo vícios que comprometam a regularidade do processo. Assim, caso a petição de chamamento do feito à ordem não produza os efeitos desejados e o agravo não seja conhecido – o que é possível em razão das margens interpretativas existentes quanto ao seu cabimento de acordo com o Tema Repetitivo 988 do STJ –, a correição parcial pode ser última alternativa disponível à parte para correção do vício de procedimento.
A qualidade do material probatório produzido na instrução é fundamental para a prolação de sentenças justas. Contudo, se não houver atenção a questões processuais como a discutida aqui, será o próprio processo o responsável pela injustiça. E isso não pode ser admitido. O processo deve atuar como instrumento a serviço da concretização do direito material, e jamais como obstáculo à sua realização.
[1] Esse entendimento já se encontrava consolidado no âmbito do STJ sob a vigência do CPC/1973 (confira-se, a propósito, o REsp 329.034/MG, relator ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, j. 14/2/2006), tendo sido mantido mesmo após a entrada em vigor do CPC/2015 (veja-se, mais recentemente, o AgInt no AREsp 2.669.775/BA, relator ministro Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, j. 7/4/2025).
[2] “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação” (REsp nº 1.704.520/MT, relatora ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, j. 5/12/2018).
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