Para abordarmos o tema é necessário delimitar os conceitos de cada instituto de acordo com o que a lei e a jurisprudência descrevem.
Busca e apreensão é a inversão da posse em favor do Estado, do produto direto do crime, seus proventos, ou seu resultado direto. Já o sequestro serve para efetuar a constrição daquilo em que o produto do delito se transformou, pouco importando a maneira como ocorreu. A segunda diferença reside na circunstância de que a busca e apreensão pode ser realizada pela autoridade policial no limite de sua discricionariedade que deve ser dentro dos limites legais — artigo 6º, inciso II e artigo 240, parágrafo 1º, letra “b”, do Código de Processo Penal —, enquanto que o sequestro só pode ser efetivado com ordem judicial, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial — artigo 127 do Código de Processo Penal.
Como qualquer outro bem, o bitcoin pode ser alvo de busca e apreensão ou sequestro desde que tenha relação com atividades criminosas nos moldes explicados acima, bastando a existência de indícios veementes da proveniência ilícita nos termos do artigo 126 do Código de Processo Penal.
Natureza jurídica do bitcoin para efeitos penais
Nos termos dos artigos 83 a 84 do Código Civil, o bitcoin pode ser considerado como bem móvel incorpóreo.
A Lei 14.478/2022 define genericamente os ativos virtuais como sendo a representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para realização de pagamentos ou com propósito de investimento.
A jurisprudência vem consolidando que ativos virtuais como o bitcoin se enquadram no rol do artigo 144-A do Código de Processo Penal, onde fala genericamente sobre bens, sendo passíveis de alienação antecipada. Creio que provavelmente tokens que representam ativos reais possam também ser assim considerados.
Regra geral para a alienação
O artigo 133 do Código de Processo Penal trás a regra geral para alienação, limitando-a ao transito em julgado da sentença condenatória, onde o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público cujo perdimento tenha sido decretado.
O artigo atende ao princípio da inocência, uma vez que, em tese, a persecução penal deve ser baseada no due procces of law, onde deve ser dada a oportunidade de defesa ao réu e exaurido todos os recursos legalmente disponíveis à defesa.
Regra geral para a restituição
De acordo com o artigo 120 do Código de Processo Penal a restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante, após ouvido o Ministério Público.
Somente é cabível se o indiciado ou investigado comprovar que os bitcoins não tem nada a ver com o crime, ou seja, exige um ônus probatório.
O problema da exceção legal
O problema surge quando a venda dos bitcoins apreendidos ou sequestrados ocorre até mesmo antes de iniciado o processo, a título de medida assecuratória, como previsto no artigo 127 do Código de Processo Penal especificamente para o sequestro.
O artigo 144-A do mesmo código dispões que o juiz determinará a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção e que o juízo determinará a conversão do numerário apreendido em moeda nacional corrente e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial.
O artigo 22 da Resolução nº 558 de 2024 do CNJ prevê que cabe ao juízo com competência criminal decidir, no prazo de trinta dias contados da apreensão, arresto ou sequestro de bens, ouvido o Ministério Público, sobre o cabimento da alienação antecipada dos bens e ativos apreendidos ou que sejam objeto de medida assecuratória, nos termos do artigo 144-A do CPP.
A Resolução nº 288/2024 do CNMP basicamente trata sobre o assunto com base em onde as chaves privadas estão localizadas: Se a apreensão ocorrer diretamente na prestadora — geralmente exchange — , a própria prestadora mantém a custódia até a liquidação. Caso contrário, a custódia fica em carteira judicial — ou, subsidiariamente, em carteira do órgão — criada na prestadora credenciada. Ato contínuo, efetivada a apreensão de ativos virtuais, o membro do Ministério Público com atribuição adotará todas as providências cabíveis visando obter autorização judicial para a sua imediata liquidação.
Como visto acima, a lei autoriza a conversão do numerário apreendido em moeda nacional corrente e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial para a preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção, porém, depreciação e perda de valor são conceitos relativos e subjetivos e que depende de como o ativo atende as necessidades do indivíduo.
A alienação antecipada conflita com o princípio da inocência na media em que não tem condição de manter o valor esperado pelo indivíduo, pois o valor atribuído a algo varia de pessoa para pessoa e não pode ser criado por lei.
Ademais, na hipótese de ser constatada a inocência ao final de um demorado processo penal e o ativo tiver, por exemplo, quintuplicado de valor, como o Estado resolveria a questão de ressarcimento ao inocentado? O valor corrigido por um mentiroso índice de inflação não acompanharia a hipotética valorização do ativo.
O princípio da inocência está disposto na Constituição no inciso LVII e menciona que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Como consectário lógico do princípio, o inciso IV complementa que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal sendo assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Mesmo existindo a possibilidade de restituição como acima exposto, sendo oportunizado ao investigado comprovar a legalidade do ativo, não existe condenação transitada em julgado a justificar alienação de patrimônio como medida cautelar. O próprio inciso XLVI, b dispõe que a perda de bens é efeito da pena e esta exige trânsito em julgado. Nesse sentido, a perda pode acontecer devido ao chamado risco de lucro cessante, onde, havendo uma alta valorização do ativo, o inocentado perde a oportunidade por ter seu ativo transformado em moeda fiduciária.
A jurisprudência tem entendido pela alienação antecipada, erroneamente, com base nas características de fatores externos ao bitcoin:
“PROCESSO PENAL. ALIENAÇÃO JUDICIAL ANTECIPADA. CRIPTOMOEDAS. BITCOIN. ALTA VOLATILIDADE. BEM SUJEITO À DESVALORIZAÇÃO. CABIMENTO DA ALIENAÇÃO ANTECIPADA. ART. 144-A, CPP. ART 4.º, § 1.º, LEI 9.613/98.
1. As criptomoedas se enquadram no rol de bens e valores do art. 144-A do CPP.
2. O mercado das criptomoedas é marcado pela alta volatilidade, ou seja, seu preço é extremamente variável e pode cair ou subir em curto espaço de tempo.
3. O bitcoin desvalorizou 66,72% no último ano. Na cotação do dia 10/10/2022, a moeda estava sendo comercializada por R$ 100.244,77, enquanto em 10/10/2021, um ano antes, estava sendo comercializada por R$ 301.257,15.
4. Exatamente pela alta volatilidade das criptomoedas, e por não caber ao Juízo ser gestor dos ativos do Apelante, é que deve ser realizada a alienação antecipada, nos termos do art. 144-A, do Código de Processo Penal, e do artigo 4.º, § 1.º, da Lei 9.613/98.
5. Cassada a liminar e negado provimento à Apelação Criminal.” (Apelação Criminal Nº 5017056-17.2021.4.04.7100/RS relator: Loraci Flores de Lima – 8ª Turma TRF-4, 14/12/2022)
No caso acima, o interessado opôs embargos de declaração contra a decisão que negou a apelação, porém o colegiado negou provimento sob justificativa de que a alienação antecipada de bens apreendidos no âmbito de processos criminais é medida prevista para salvaguardar o valor dos bens, sendo também recomendado realizá-la nos casos de bens de difícil manutenção.
Não é cabível alienação antecipada sob a justificativa de alta volatilidade e perigo de depreciação porque o Estado, ao assim proceder, está comparando o bitcoin com moeda fiat e o ativo criptográfico é uma unidade de medida independente que representa segurança para quem o comprou. Dessa forma, o Estado impõe algo que acredita ser melhor para o indivíduo que é uma das piores formas de ingerência na vida privada.
Conclusão
As instituições do Estado estão evoluindo no sentido de entender os ativos digitais e na maneira de como custodiar bitcoins da forma correta. Essa pode ser a questão principal em torno do conflito com o princípio da inocência.
Ao estarem desenvolvendo mecanismos de atuação e por serem incompetentes, as instituições talvez não querem arriscar custodiar esses ativos até o final do processo com a finalidade de proteger os direitos constitucionais do indivíduo, que seria uma maneira razoável de solução do problema.
Qualquer que seja o motivo, o princípio da inocência não pode ser sufocado pela incapacidade do Estado. Talvez as aplicação do in dubio pro reo imperiosamente exija que, não havendo prova concreta do envolvimento do ativo com o crime, seria melhor deixá-los com o investigado.
Essa história não acaba aqui. Mais capítulos serão escritos no decorrer do desenvolvimento de muita jurisprudência e regulação.
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