Depoimento especial não é ‘coisa’ só do processo penal

Semana passada, inauguramos essa série sobre a intrincada relação entre o depoimento especial (DE) e a alienação parental, abordando a polêmica questão acerca da necessidade (ou não) de revogação da Lei nº 12.318/2010. Agora daremos continuidade à análise desse tema tão complexo e relevante para o sistema de justiça.

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Embora o depoimento especial tenha suas raízes históricas no pioneiro projeto “Depoimento Sem Dano”, iniciado em 2003 e idealizado por José Antônio Daltoé Cezar, à época juiz do Juizado da Infância e Juventude de Porto Alegre, é fato que a sua aplicação, ao longo dos anos, acabou por se concentrar de forma manifestamente predominante nos processos criminais. Ocorre que a associação quase automática que vem sendo feita entre o DE e o processo penal, embora compreensível dada a atenção despertada diante da gravidade dos crimes apurados, criou uma percepção equivocada e redutora de que o instituto seria uma ferramenta exclusiva da seara criminal.

O DE não é aplicável apenas quando há a prática de um crime. A Lei nº 13.431/2017, que o disciplina, vincula o procedimento à oitiva de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência, e não de crime. A recente expansão do DE para os processos de família que discutem alienação parental, impulsionada pela Lei nº 14.340/2022 e consolidada pela Recomendação nº 157/2024 do CNJ, é o exemplo mais nítido e contundente de que o instituto não se limita, nem poderia se limitar, à esfera penal.

Não é necessário que haja crime para que seja realizado o depoimento especial

Para desconstruir a ideia equivocada de que o DE é matéria exclusiva do processo penal, primeiro é preciso diferenciar dois conceitos que, embora frequentemente sobrepostos, não são sinônimos: “violência” e “crime”.

A “violência” é um fenômeno complexo, polissêmico e multidimensional, influenciado por fatores históricos, culturais e sociais. Em essência, para os fins da Lei nº 13.431/2017, a violência é um evento que, por ação ou omissão, envolve o uso de força ou poder contra uma pessoa, com potencial para gerar dano e comprometer o seu desenvolvimento físico, psíquico e/ou emocional.

Note que este conceito, de base sociológica e de saúde pública, não contém nenhum elemento que o vincule estritamente a uma infração penal. E com razão. O “crime” (fato típico, ilícito e culpável), por outro lado, é um conceito jurídico-formal, produto de uma escolha política do legislador. No ordenamento brasileiro, crime é a conduta que a lei expressamente descreve como tal, cominando-lhe uma sanção penal. Vigora o princípio da legalidade estrita: só é crime aquilo que a lei diz que é. A própria Lei nº 13.431/2017 reconhece essa distinção ao definir as formas de violência “sem prejuízo da tipificação das condutas criminosas” (artigo 4º).

Dessa diferenciação, extraímos três conclusões fundamentais. Primeiro: é fato que na maioria das vezes o ato de violência é também um crime (homicídio, estupro, etc.). Nesses casos, a criança será ouvida por DE por ter sido vítima de violência, e não simplesmente por ser um crime. Segundo, há crimes que não envolvem violência (furto, fraudes fiscais), cujas vítimas infantojuvenis, a rigor, não seriam ouvidas por DE. Terceiro, e mais importante, há condutas violentas que não são tipificadas em lei como crime.

Não se pode olvidar que o Direito Penal é regido pelo princípio da intervenção mínima (ultima ratio). Assim, a decisão sobre o que criminalizar é eminentemente política, exercida pelo Congresso Nacional. Nessa linha de raciocínio, por política legislativa, o que se observa ao longo do tempo é que nem todo ato de violência atrai a sanção penal. Às vezes, a sociedade entende que a repressão cível ou administrativa é suficiente. Outras vezes, o Direito não acompanha a velocidade das transformações sociais, e novas formas de violência surgem antes que o legislador consiga tipificá-las.

Três exemplos ilustram perfeitamente essa dissociação:

a) Stalking (perseguição contumaz): sempre foi uma forma de violência psicológica. Antes da Lei nº 14.132/2021, que a tipificou como crime (artigo 147-A do CP), a conduta já era reconhecida como violenta e, portanto, desde a vigência da Lei nº 13.431/2017, uma criança vítima de stalking já poderia (e deveria) ser ouvida por DE;
b) Bullying (intimidação sistemática): a própria Lei nº 13.431/2017 já o classificava como uma violência psicológica (artigo 4º, II, “a”). Contudo, a sua criminalização só ocorreu em 2024 com a edição da Lei nº 14.811/2024. Ou seja, por anos, o bullying foi uma violência não criminosa que já autorizava a realização do DE.
c) Alienação Parental: é o caso mais emblemático e objeto central desta série de artigos. Ora, de um lado a Lei nº 12.318/2010 define os atos de alienação parental (artigo 2º) e, de outro lado, a Lei nº 13.431/2017 os classifica como uma forma de violência psicológica (artigo 4º, II, “b”). Ou seja: não há dúvidas, à luz da legislação brasileira a alienação parental é uma violência (de natureza psicológica). Entretanto, a tentativa de criminalizá-la foi vetada pela Presidência da República, justamente em respeito à natureza subsidiária do Direito Penal. O texto da Lei nº 12.318/2010 aprovado no Parlamento continha um art. 10 que criminalizava a alienação parental ao incluir um parágrafo único no artigo 236 do ECA. Contudo, o dispositivo foi vetado. A conclusão é óbvia e ululante: a alienação parental em si não é crime (não existe um “crime de alienação parental”), embora algumas condutas de alienação possam ensejar a prática de crimes diversos (p.ex. o ato do art. 2º, parágrafo único, inciso VI, pode caracterizar, no caso concreto, o crime do artigo 339 do CP). Ou seja: a alienação parental, embora seja uma violência (psicológica, segundo a lei), não é tipificada em lei como crime.

É possível a tomada do DE em diversas jurisdições (não apenas na criminal)

Uma vez que o pressuposto do DE é a violência (não o crime), sua aplicação não pode ficar restrita às Varas Criminais. Onde for necessário ouvir criança ou adolescente sobre uma situação de violência, criminosa ou não, o procedimento da Lei nº 13.431/2017 deve ser aplicado. Isso significa que o DE é uma ferramenta processual transversal, cabível em diversas jurisdições, tais como:

a) na infância protetiva: em ações de destituição do poder familiar ou de aplicação de medidas protetivas, quando a causa de pedir é uma violência praticada pelos genitores (maus-tratos, abuso sexual, negligência grave etc.), a oitiva da criança ocorre por meio do DE, sendo este um elemento crucial para a decisão do juiz sobre a manutenção ou não dos vínculos familiares;
b) na infância infracional: quando um ato infracional análogo a crime é cometido por um adolescente contra outra criança ou adolescente, a vítima ou testemunha infantojuvenil deve ser ouvida por DE;
c) na Vara de Família: em ações de regulamentação ou modificação guarda e regime de visitação ou na própria alienação parental, quando se alega que uma das partes pratica atos de violência física ou psicológica contra o filho, o DE é o meio adequado para a oitiva, permitindo que a criança expresse suas vivências e sentimentos sem a pressão direta do ambiente litigioso;
d) na Vara Cível: por exemplo, em uma ação de indenização por danos morais movida em nome de uma criança que sofreu violência, como a superexposição vexatória de sua imagem na internet (cyberbullying), a sua oitiva para demonstrar o abalo sofrido, o medo e a vergonha, deve ser realizada por DE; e
e) na Justiça do Trabalho: sem dúvidas, o trabalho infantil e a redução à condição análoga a de escravo são violências praticadas contra crianças e adolescentes e, assim, se forem objeto de demanda em trâmite na Justiça laboral, a eventual oitiva da vítima deve seguir o rito da Lei nº 13.431/2017.

Cooperação judiciária e compartilhamento de prova como ferramentas para garantia da oitiva única

A realidade forense demonstra que um mesmo fato violento frequentemente gera repercussões em múltiplas esferas. O abuso sexual intrafamiliar, por exemplo, pode dar origem a um processo criminal contra o genitor agressor, uma ação de destituição do poder familiar na Vara da Infância e uma ação de divórcio na Vara da Família. Em tese, pode ser importante que o relato da criança seja trazido a cada um desses processos. Ocorre que submeter a criança a oitivas distintas em cada um desses processos sobre o mesmo evento traumático é uma forma manifesta de violência institucional, prática expressamente vedada pela Lei nº 13.431/2017, que preza, sempre que possível, pela oitiva única (artigo 11).

Para evitar essa sobreposição danosa de oitivas repetidas, o sistema de justiça dispõe de ferramentas poderosas. Uma delas é o compartilhamento do depoimento especial (prova emprestada), previsto no artigo 372 do CPC e validado pela Súmula nº 591 do E. STJ. Nesse modelo, o DE é realizado em um dos processos e a mídia do depoimento gravado é trasladada para os demais processos, em que será valorada após ser submetida ao contraditório diferido, respeitado o sigilo.

A possibilidade de compartilhamento da prova do DE é expressamente prevista no artigo 6º da Resolução nº 299/2019 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que dispõe:

Art. 6º Os tribunais estaduais e federais deverão regulamentar a forma de compartilhamento de provas entre distintas jurisdições que possam vir a tomar decisões a partir dos mesmos fatos, notadamente varas criminais, de família, da infância e da juventude, evitando a necessidade de repetição da prova e causação de violência institucional.

No mesmo sentido, o artigo 24 da norma reitera a possibilidade de traslado da mídia do DE para que seja utilizado em outros processos judiciais como prova emprestada:

Art. 24. O depoimento especial deverá ser gravado em sua integralidade para preservar seu teor e permitir, mediante autorização judicial, sua utilização em outros processos judiciais que tenham, ainda que parcialmente, a situação de violência como objeto.

Os artigos 6º e 24 da Resolução nº 299 deixam claro que o compartilhamento do DE, longe de ser uma mera faculdade ou construção doutrinária, é expressamente determinada pelo CNJ. Na prática, isso significa que o depoente infantil é poupado da agonia de ter que reviver o trauma e recontar sua história em diferentes Varas e perante diferentes juízes. O uso da prova emprestada não é apenas um mecanismo de celeridade e eficiência processual; é, acima de tudo, a materialização da diretriz da oitiva única indispensável para a prevenção da revitimização.

Uma alternativa ainda mais integrada e recomendável é a cooperação judiciária. Trata-se de mecanismo jurídico que permite a colaboração entre órgãos do Poder Judiciário, superando barreiras territoriais e institucionais que dificultam o andamento do processo e imprimindo maior agilidade na prestação jurisdicional (artigos 67 a 69 do CPC).

Em conflitos que envolvem crianças e adolescentes, a cooperação judiciária contribui para a eficiência das atividades probatórias e o acolhimento dos pequenos. A prática encontra respaldo na Resolução nº 350/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Em artigo publicado nos Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura, as juízas Manoela Assef e Monica Arnoni, a partir de suas experiências no Judiciário paulista, relatam a angústia de crianças que chegam para o DE na esfera criminal já exaustas, após terem narrado a violência sofrida em várias outras instâncias (delegacia, conselho tutelar, setor técnico da Vara de Família). Um caso paradigmático é apresentado pelas autoras: uma disputa de guarda e visitas entre pais separados, com mútuas alegações de alienação parental. A guarda foi revertida para o pai após denúncia de maus-tratos e agressões físicas pela mãe, o que levou ao ajuizamento de processo criminal onde o DE foi realizado e a mãe condenada.

De acordo com as autoras, houve a produção de 14 documentos (laudos e relatórios) nos juízos Criminal e de Família, com nove profissionais tendo contato direto com a criança. Ora, essa repetição do contato e da narrativa do trauma é extenuante para as crianças. Além disso, as autoras denunciam que comumente o processo leva a criança, vítima de abuso sexual, a percorrer um embaraçoso caminho que inclui a Delegacia, o IML para exame sexológico e o relato ao profissional de saúde, e, por fim, o DE no crime, após possivelmente já ter sido ouvida por técnicos do juízo de família. Essa peregrinação entre diferentes instâncias pode ensejar a violência institucional e gerar revitimização.

A cooperação judiciária é, pois, uma poderosa ferramenta bastante útil para evitar a repetição desnecessária de constantes oitivas em prejuízo do depoente infantojuvenil. Por meio dela, os juízes dos diferentes processos (criminal, família, infância) podem, em um só ato concertado, realizar a oitiva única conjuntamente, cada um formulando suas perguntas pertinentes à sua respectiva competência, otimizando a produção probatória e, principalmente, poupando a criança de narrar repetidamente sua dolorosa experiência.

Considerações finais

A associação quase exclusiva do depoimento especial ao processo penal é um equívoco que limita o alcance de uma das mais importantes ferramentas de proteção à infância e adolescência do nosso ordenamento jurídico. Essa visão restritiva não só contraria a letra expressa da Lei nº 13.431/2017, que se refere à “violência” em seu sentido amplo (não se limitando à prática de “crime” em sentido estrito), mas também o seu espírito, que é o de proteger as crianças e os adolescentes em todo e qualquer contexto em que as suas vozes precisem ser ouvidas.

Ao compreendermos que o DE se destina aos casos de violência, e não de crime, abrimos um leque de possibilidades para sua aplicação em todas as jurisdições que lidam com os direitos de crianças e adolescentes. Nessa toada, a expansão do DE para as Varas de Família, capitaneada pela Lei nº 14.340/2022 e pela Recomendação nº 157/2024 do CNJ e o seu respectivo Protocolo para o depoimento especial de crianças e adolescentes nas ações de família em que se discuta alienação parental, não deve ser vista como um ponto isolado, mas, isto sim, como o catalisador de uma mudança de mentalidade em todo o sistema de justiça.

É imperativo que juízes, promotores, defensores e advogados de todas as áreas reconheçam a natureza transversal do DE. Mais do que isso, é crucial que passem a utilizar ativamente os mecanismos de cooperação e compartilhamento de provas para garantir, na prática, o direito à oitiva única, evitando a revitimização. A proteção efetiva só é alcançada quando os diferentes órgãos do Judiciário dialogam e colaboram. Afinal, proteger uma criança não é “coisa” de uma única vara ou de um único ramo do Direito; é um dever indeclinável de todo o sistema de justiça, que deve atuar de forma coordenada, sensível e, acima de tudo, humana.

Na próxima semana vamos colocar a mão mais à fundo no vespeiro e analisar as particularidades do DE nas demandas em trâmite nas Varas de Família. Até lá!