Direito tributário do inimigo: Código de Defesa dos Contribuinte e figura do devedor contumaz

No último dia 2, o Senado aprovou por unanimidade o projeto que institui o Código de Defesa do Contribuinte (PLP 125/2022). Trata-se de uma iniciativa histórica, que procura estabelecer um novo marco normativo na relação entre Fisco e sociedade, fixando garantias mínimas aos sujeitos passivos da tributação. A votação expressiva revela que o Congresso reconhece a urgência de modernizar o sistema, corrigindo distorções antigas que alimentam um ambiente de insegurança jurídica.

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Apesar dos inegáveis avanços do texto, a seção dedicada ao devedor contumaz (artigos 11 a 17) exige uma análise mais cautelosa. Ao criar essa figura, o direito tributário passa a tratar o devedor contumaz não apenas como contribuinte que mantém relação jurídica tributária com o Estado, mas como “inimigo” a ser neutralizado, algo como se vê no direito penal do inimigo.

O objetivo da norma é legítimo: enfrentar aqueles que estruturam suas atividades empresariais a partir da inadimplência tributária, praticando fraudes, crimes, ocultando patrimônio e desequilibrando a concorrência de forma desleal. O problema, contudo, está na amplitude do conceito legal e na forma como ele poderá ser aplicado na prática.

Segundo o artigo 11, será considerado devedor contumaz quem apresentar inadimplência substancial, reiterada e injustificada. Os dois primeiros requisitos foram delimitados com critérios objetivos: no plano federal, a substancialidade exige débitos iguais ou superiores a R$ 15 milhões e que superem o patrimônio conhecido; a reiteração se caracteriza por créditos mantidos em situação irregular por quatro períodos consecutivos ou seis alternados dentro de doze meses. Já a exigência de que a inadimplência seja “injustificada” abre uma enorme margem de incerteza. O legislador não definiu o que seria uma justificativa legítima ou ilegítima, tratando-se, pois, de requisito genérico.

Poder de julgar ao Fisco

O resultado é um dispositivo que transfere ao Fisco o poder de julgar, caso a caso, se o inadimplemento decorre de má-fé ou de dificuldades financeiras. Essa discricionariedade pode transformar uma ferramenta criada para combater grandes fraudadores em um instrumento perigoso contra empresas que apenas enfrentam crises conjunturais, como quedas abruptas de faturamento, retração setorial ou impossibilidade momentânea de acesso a crédito. Em tais cenários, o risco é que o contribuinte de boa-fé, que não oculta patrimônio nem pratica fraudes, seja equiparado ao verdadeiro sonegador e submetido às pesadas consequências previstas no artigo 13.

Neste contexto, como a definição do devedor contumaz ficará a cargo de cada ente federativo, e não há critérios objetivos para delimitar o que seja inadimplência injustificada, abre-se espaço para interpretações divergentes entre União, estados e municípios. Na prática, essa falta de uniformidade tende a gerar forte insegurança jurídica e pode resultar em uma avalanche de litígios tributários destinados a discutir, no Poder Judiciário, a própria caracterização da contumácia sob a ótica da inadimplência injustificada.

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Ademais, as consequências de se enquadrar como devedor contumaz não são leves. Entre outras medidas, está o impedimento de fruição de qualquer benefício fiscal, a proibição de participação em licitações, o impedimento de propor recuperação judicial ou, caso já esteja, a convolação dela em falência.

Também há a previsão de declaração de inaptidão da inscrição no cadastro de contribuintes da respectiva administração tributária, que, embora tecnicamente distinta da “baixa de CNPJ” prevista no texto inicial do PLP, na prática inviabiliza o funcionamento regular da empresa, impedindo a emissão de notas fiscais e bloqueando sua atividade econômica. Trata-se de uma sanção que beira a pena de morte civil e que, se aplicada a empresas em crise, pode destruir negócios e empregos sem que haja fraude ou má-fé.

Inadimplência injustificada

Essa indefinição sobre o que seja inadimplência injustificada desafia diretamente princípios constitucionais como o da capacidade contributiva, que exige tratamento diferenciado entre quem não paga porque não quer e quem não paga porque não pode; o da vedação ao confisco, pois a inaptidão cadastral tem efeito econômico aniquilador; e o da livre iniciativa, uma vez que o exercício da atividade empresarial não pode ser suprimido sem proporcionalidade.

Ademais, é necessário que a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados analise o PLP 125/2022 sob o crivo do artigo 150, IV, da Constituição, que veda expressamente a utilização do tributo como forma de confisco.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
IV – utilizar tributo com efeito de confisco;

Isso porque as medidas penalizadoras do devedor contumaz extrapolam o campo tributário e invadem o direito empresarial e civil, podendo, assim, ferir a lógica da preservação da empresa. Não se trata mais de cobrança de tributos, mas de sanção política, o que pode representar afronta à jurisprudência consolidada do STF, que reiteradamente tem considerado inconstitucional a utilização de mecanismos de coerção indireta para forçar o pagamento de tributos. Observe-se:

Súmula 70-STF: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
Súmula 323-STF: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Súmula 547-STF: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Reação contra ‘fraudadores contumazes’

O discurso oficial apresenta o diploma legislativo como uma reação necessária contra “fraudadores contumazes”, mas a redação dotada de conceitos jurídicos indeterminados permite que empresas em dificuldades financeiras, mas não necessariamente criminosas, sejam enquadradas. O risco é a criminalização da inadimplência fiscal, que não configura crime por si só.

É inegável que o Senado acertou ao enfrentar a figura do devedor contumaz. O sistema tributário brasileiro não pode tolerar estruturas empresariais que se financiam pela sonegação reiterada e fraudulenta. Contudo, ao aprovar o texto com o conceito de inadimplência injustificada em aberto, deixou para a Câmara dos Deputados a responsabilidade de corrigir uma falha crucial. Cabe agora aos deputados estabelecer critérios objetivos para delimitar esse requisito (inadimplemento injustificado), reduzindo a margem de subjetividade e garantindo que apenas os verdadeiros fraudadores sejam alcançados pelo regime excepcional.

Se isso não for feito, o que hoje é um avanço corre o risco de transformar-se em injustiça. O Código de Defesa do Contribuinte pode passar a ser, paradoxalmente, um instrumento de opressão contra aqueles que justamente pretendia proteger. O combate ao devedor contumaz deve ser firme e exemplar, mas não pode ser confundido com a criminalização da crise econômica.