Depoimento especial nas varas de família e nas ações de alienação parental

Caros leitores e leitoras,

Spacca

Dando continuidade à nossa série especial, após discutirmos a polêmica que pende sobre a possível revogação da Lei de Alienação Parental e a natureza multijurisdicional do depoimento especial, chegamos ao cerne da questão: a efetiva aplicação do DE no território minado e de alta complexidade das Varas de Família, com foco especial nas ações judiciais em que há alegação de alienação parental por qualquer das partes.

A possibilidade de se utilizar um procedimento de oitiva protegida nesse contexto não é, a rigor, uma novidade legislativa. Isso porque a Lei nº 13.431/2017, desde sua promulgação, já lançava as bases para essa aplicação ao classificar, em seu artigo. 4º, inciso II, alínea “b”, o ato de alienação parental como uma forma de violência psicológica. Sendo o DE, por definição legal, o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência (artigo 8º), a conclusão lógica e inescapável sempre foi a de que as vítimas de alienação parental deveriam, quando ouvidas, sê-lo por meio desse rito protetivo.

Na mesma linha, aliás, o Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 699, já dispunha que, “quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista.” Embora uma leitura apressada pudesse sugerir que o magistrado ouviria a criança diretamente, apenas sendo assistido por um técnico, nos parece que a superveniência da Lei nº 13.431/2017, com seu procedimento específico e detalhado, deixou claro que a interpretação sistemática mais adequada seria a aplicação integral do depoimento especial, com a oitiva sendo conduzida pelo entrevistador forense, profissional capacitado para essa delicada função, que faz as vezes de um facilitador e intermediador do diálogo da criança com os juristas (juiz, promotor, advogado, etc.).

Contudo, apesar da clareza dessas disposições, é fato que a prática forense seguiu um caminho distinto. Por anos, a oitiva de crianças e adolescentes em processos em trâmite nas Varas de Família permaneceu sendo um evento raro, frequentemente substituída pela produção de laudos periciais. Com efeito, o DE, como foi salientado no artigo anterior, ficou estigmatizado como um instituto quase exclusivo da seara criminal.

Nessa toada, a Lei nº 14.340/2022, ao incluir o artigo 8º-A à Lei nº 12.318/2010, teve o grande mérito de deixar inequívoca a possibilidade de oitiva de crianças e adolescentes em processos judiciais também nas Varas de Família, em nítida consagração do direito à participação agasalhado no art. 12 da Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, de 1989. Diz o artigo 8º-A da Lei da Alienação Parental, em redação imperativa: “Sempre que necessário o depoimento ou a oitiva de crianças e de adolescentes em casos de alienação parental, eles serão realizados obrigatoriamente nos termos da Lei nº 13.431, de 4 de abril de 2017, sob pena de nulidade processual”. O novo dispositivo, a nosso ver, não inovou, mas sim explicitou e reforçou o que já estava implícito no sistema (artigo 4º, inciso II, alínea “b”, c/c §1º, ambos da Lei nº 13.431/2017), espancando qualquer dúvida sobre a obrigatoriedade do procedimento.

O presente artigo se debruça sobre as particularidades e os desafios dessa aplicação.

Nem todas as causas de alienação parental terão depoimento especial

A redação do artigo 8º-A da Lei nº 12.318/2010 é a chave para a correta aplicação do DE nas ações em que há alegação de suposta alienação parental. Ora, a norma se inicia com a expressão condicional: “Sempre que necessário”. A nosso ver, isso significa que o DE não é um ato automático a ser realizado em todo e qualquer processo onde se alega a ocorrência de alienação parental. Ou seja, a lei estabelece o como (o rito do DE), mas não impõe o quando. A decisão sobre a necessidade e a pertinência da audição permanece sob a criteriosa avaliação casuística do magistrado.

Se o juiz concluir pela necessidade de ouvir a criança, a forma será, obrigatoriamente, a do DE, sob pena de nulidade. Contudo, a contrario sensu, nos casos em que a oitiva não for necessária, ou pior, quando for desaconselhável (hipóteses de contraindicação ao DE), ela não deverá ocorrer. Insistir na realização do DE em um cenário inadequado pode, paradoxalmente, configurar violência institucional e gerar uma grave revitimização. Afinal, a criança, já imersa em um conflito de lealdades, pode ser exposta a um estresse adicional ao ser colocada na posição de ter que “testemunhar” contra um de seus genitores, o que pode agravar seu sofrimento psíquico.

É dever da autoridade judiciária analisar, caso a caso, a indispensabilidade do ato, conforme consigna o artigo 22, §2º, do Decreto nº 9.603/2018: “A autoridade policial ou judiciária deverá avaliar se é indispensável a oitiva da criança ou do adolescente, consideradas as demais provas existentes, de forma a preservar sua saúde física e mental e seu desenvolvimento moral, intelectual e social.”

Para guiar essa delicada decisão, o novo Protocolo para o Depoimento Especial de Crianças e Adolescentes nas Ações de Família em que se discuta Alienação Parental, instituído pela Recomendação nº 157/2024 do CNJ, oferece uma diretriz clara. O item 4.7 do Protocolo estabelece que, se a avaliação preliminar da equipe técnica contraindicar a oitiva da vítima, o instrumento adequado não é o DE, mas sim a perícia:

A realização da oitiva deverá respeitar a avaliação preliminar pela equipe técnica acerca das condições da criança ou do adolescente de serem submetidos ao depoimento especial e, havendo a recomendação para a sua não realização, o instrumento adequado é o da perícia/estudo psicossocial ou biopsicossocial, hipótese em que deverá ser oportunizada a apresentação de quesitos pelas partes e pelo Ministério Público, recomendando-se a apresentação de quesitos por parte da Defensoria Pública.

Portanto, a primeira grande particularidade do DE no contexto da alienação parental é esta: ele não será onipresente, mas sim uma ferramenta a ser utilizada com parcimônia e apenas e tão somente quando a oitiva direta da criança ou adolescente se mostrar, à luz das circunstâncias de cada caso concreto, essencial para a justa solução do conflito.

Depoimento especial nas causas de alienação parental é excepcional

Avançando na análise, podemos afirmar que o DE não é apenas seletivo, mas deve ser tratado como uma medida verdadeiramente excepcional nas demandas em que apure a alienação parental. A regra geral, nesse tipo de processo, continua sendo a produção de prova técnica complexa, qual seja, a perícia.

A alienação parental pode constituir em uma campanha de desqualificação que visa alterar a consciência da criança, podendo implicar na implantação de falsas memórias e, consequentemente, redundar na destruição de vínculos afetivos. Identificar tal processo requer uma análise aprofundada, que vai muito além de um único depoimento.

O novo Protocolo do CNJ evidencia essa diretriz de excepcionalidade de maneira enfática. A parte final do item 4.6 é taxativa: “O Depoimento especial deverá ser utilizado de forma excepcional, somente quando aconselhado por equipe técnica, através de parecer fundamentado, após a realização da indispensável avaliação preliminar, que deverá apontar se a criança, face seu estágio de desenvolvimento e de compreensão, está apta e capacitada a formular seus próprios juízos”.

A excepcionalidade impõe ao magistrado um ônus argumentativo. Vale dizer, a decisão de realizar o DE não pode ser automática ou imotivada. Pelo contrário, deve estar lastreada em uma fundamentação concreta que demonstre sua real necessidade, tal como orienta o item 4.9 do mesmo Protocolo: “A decisão que determina a realização da audiência de depoimento especial deve ser fundamentada pela autoridade judiciária, a fim de demonstrar a possibilidade, necessidade e imprescindibilidade (…) da sua realização, buscando prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente”.

Essa lógica se alinha perfeitamente com a estrutura da própria Lei nº 12.318/2010, que em seu artigo 5º estabelece que, havendo indícios de alienação parental, “o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial”. A perícia, portanto, é o caminho probatório primário e preferencial previsto na lei para a apuração da complexa dinâmica familiar. O DE surge como uma ferramenta subsidiária, a ser empregada apenas quando a perícia for insuficiente e a oitiva direta da criança se mostrar imprescindível para o esclarecimento de pontos específicos que só ela pode elucidar.

Emergência de um novo formato de depoimento especial (não-criminal)

A questão que ora se coloca é: nas hipóteses — embora excepcionais — em que realmente se faça necessária a tomada do depoimento especial nas Varas de Família, como deve ser realizado esse ato? O DE nas ações em trâmite nas Varas de Família, sobretudo naquelas demandas em que se discuta a alienação parental, deve seguir integralmente o procedimento já adotado nas ações criminais? Mais especificamente, o já consolidado Protocolo Brasileiro de Entrevista Forense (PBEF), utilizado há anos na seara criminal, também deve ser aplicado, integralmente e sem qualquer adaptação, ao DE nos processos em curso nas Varas de Família?

A resposta é um sonoro não. A forma adotada pelo DE nas ações de família não é a mesma seguida pelo DE no âmbito penal. E a razão reside na diferença fundamental de natureza e propósito entre o processo penal e o processo de família. Não por outra razão, malgrado excepcional nas Varas de Família, o CNJ envidou grande esforço para criar um Protocolo inteiramente novo e específico para essa área.

O PBEF foi gestado após intenso trabalho técnico e científico capitaneado pelo CNJ, a Childhood Brasil, a Unicef e o National Children’s Advocacy Center, em parceria com universidades brasileiras e com a chancela do Conselho Nacional de Pesquisa (CNPq). A sua primeira versão foi apresentada em dezembro de 2012 e, posteriormente, o protocolo foi aperfeiçoado após robusto trabalho de testagem e validação científica, que culminou com o lançamento da sua segunda versão, hoje em vigência, no ano de 2020.

Ocorre que o fluxo do DE, tal como concebido e consolidado pelo PBEF, foi moldado para atender à lógica probatória das demandas criminais. Nesses casos, a visão do sistema de justiça é, por sua própria natureza, retrospectiva. O objetivo primário é olhar para o passado, para um fato específico, concreto e delimitado no tempo — um ato de abuso, uma agressão física, uma ameaça — a fim de estabelecer a materialidade e a autoria de uma infração penal. A entrevista forense, nesse cenário, é ferramenta de alta precisão, desenhada para oportunizar à criança uma narrativa livre sobre esse episódio pontual, ativando sua memória episódica para reconstruir os eventos com a maior fidedignidade possível.

A metodologia do PBEF, com suas fases de construção de vínculo, prática narrativa e afunilamento (do geral para o específico), visa maximizar a obtenção de informações factuais e minimizar o risco de contaminação da memória. A busca pela “verdade” dos fatos, tal como ocorreram, e a eventual identificação de um culpado para fins de responsabilização penal são centrais em um processo inerentemente adversarial, onde o depoimento da criança se torna uma valorosa prova para a condenação ou absolvição do réu.

Essa lógica, contudo, mostra-se fundamentalmente inadequada quando transposta diretamente para o universo das Varas de Família. Aqui, a visão do operador do Direito e o propósito da intervenção judicial são, primariamente, prospectivos. Embora seja necessário compreender o que aconteceu no passado, o foco principal não é a punição, mas a construção do futuro. A pergunta central que guia o magistrado de família não é apenas “o que aconteceu?”, mas sim “qual é a melhor solução para o futuro desta criança e desta família?”.

A busca por “culpados” pela dissolução do vínculo ou pelos conflitos é secundária em relação à necessidade premente de construir o arranjo de guarda e convivência mais saudável, em um contexto mais protetivo, daqui para frente. Não se trata de investigar um evento único e estático, mas de compreender uma dinâmica relacional — complexa, contínua, fluida e multifacetada. A alienação parental, por exemplo, não é um ato isolado, mas um processo insidioso que se desenrola ao longo do tempo, por meio de sutilezas, manipulações e da erosão gradual de um vínculo. Portanto, o depoimento não pode se limitar a perguntar “o que seu pai fez na terça-feira dia tal?“, mas precisa explorar sentimentos, percepções, medos, lealdades e a qualidade das interações cotidianas com ambos os genitores. A criança, nesse contexto, deixa de ser meramente uma testemunha de um fato passado para se tornar a protagonista cujo bem-estar futuro é o objeto central da decisão judicial.

O conflito familiar, especialmente quando contaminado pela alegação de alienação parental, não é um fato isolado, mas um processo hostil que vulnerabiliza o direito da criança à convivência familiar e pode provocar danos profundos à sua integridade psicológica. Seja qual for o nome que se dê — alinhamento patológico, jogos familiares, polarização, etc. —, o fenômeno real é o de uma criança imersa em um sofrido conflito de lealdade e pressionada a se aliar a um genitor em detrimento do outro.

Entrevistar uma criança nesse contexto é uma tarefa de extrema delicadeza, que difere radicalmente da entrevista sobre um crime sexual. A criança pode apresentar um discurso que não reflete seus sentimentos genuínos, mas sim as falsas memórias ou o roteiro que lhe foi sutilmente implantado pelo genitor com quem tem maior vínculo. O entrevistador não busca apenas um relato factual, mas precisa de técnicas apuradas para compreender os sentimentos subjacentes, as ambiguidades e os conflitos internos da criança, sem jamais revitimizá-la ou pressioná-la a fazer uma escolha que não lhe cabe. A fala da criança, nessas situações, pode ser modulada por sentimentos de preferência, rejeição ou mesmo pela triangulação no conflito parental.

Foi precisamente por reconhecer que o PBEF, com seu foco retrospectivo e criminal, era inadequado para a complexidade prospectiva e relacional das Varas de Família, que o CNJ, pela Portaria nº 359/2022, instituiu um Grupo de Trabalho cujo esforço resultou no novo protocolo, aprovado em setembro de 2024. Este novo instrumento não substitui o PBEF, mas o complementa, oferecendo diretrizes e técnicas adaptadas à realidade do Direito de Família, que busca não apenas apurar um fato, mas pacificar relações e construir o futuro.

Na próxima semana, no quarto artigo desta série, mergulharemos a fundo nesse novo Protocolo do CNJ, detalhando suas etapas e, principalmente, em que medida ele se diferencia metodologicamente do PBEF para atender às singularidades do DE em um dos cenários mais desafiadores da atualidade.