Sobre aplicação da Lei Anticorrupção aos casos de elusão tributária: debate necessário

A Lei nº 12.846/2013, denominada Lei Anticorrupção (LAC), tem sua aplicação recorrentemente voltada a ilícitos relacionados ao âmbito licitatório. Não por acaso, o legislador demonstrou especial preocupação com práticas ilegais nesse setor, a ponto de dedicar sete alíneas, dentro de um único inciso (artigo 5º, IV, “a” a “g”), para prever a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas que venham a incorrer em condutas dessa natureza.

No tocante aos ilícitos fiscais, embora a Lei Anticorrupção detenha inegável potencial transformador, ao incentivar a probidade e a honestidade nas práticas empresariais, sua aplicação ainda se mostra incipiente, demandando maior atenção dos órgãos de controle, em atuação articulada com a fiscalização fazendária. Trata-se, assim, de um campo fértil e em expansão, capaz de conferir maior efetividade às políticas de integridade, estimulando sua adoção no setor privado e reforçando, de forma complementar, os mecanismos já existentes de combate à fraude fiscal.

Nesse contexto, a atuação da Lei Anticorrupção nos ilícitos tributários pode constituir um incentivo concreto à implementação de programas de integridade, fortalecendo a conformidade das empresas privadas com as obrigações tributárias e promovendo a regularidade das interações com os órgãos de fiscalização. Atualmente, eventuais ilícitos atingem predominantemente gestores privados e servidores da área fiscal, responsabilizados nas esferas penal e administrativa, enquanto a pessoa jurídica beneficiada, em regra, permanece relativamente intocada. À sociedade empresarial, por sua vez, impõem-se normalmente multas ou a exigência dos tributos não recolhidos, sem que sua posição no mercado, capacidade de financiamento ou credibilidade institucional sejam efetivamente afetadas.

Nesse cenário, a atuação fiscalizatória tende a recair sobre agentes individuais que, não raras vezes, são simplesmente substituídos, sem que a engrenagem delitiva seja efetivamente desarticulada. A principal beneficiária continua sendo a própria pessoa jurídica, que se vale da redução ilícita de encargos tributários para preservar e até ampliar sua posição no mercado. Assim, o ilícito fiscal deixa de representar apenas uma infração à ordem tributária e passa a funcionar, de forma instrumental, como mecanismo de incremento da própria competitividade empresarial.

O mecanismo assim engendra um verdadeiro ciclo vicioso, no qual, em prol da continuidade da atividade empresarial, tolera-se a responsabilização de determinados atores individuais em benefício das pessoas jurídicas favorecidas. Em outras palavras, admite-se a penalização de pessoas físicas — em âmbito administrativo ou penal — desde que tal sanção não comprometa de forma significativa os negócios da empresa.

A aplicação da Lei Anticorrupção, nesse cenário, revela-se particularmente útil, sobretudo em razão do disposto nos artigos 6º, II, e 19, IV. A responsabilização recairia diretamente sobre a pessoa jurídica beneficiada, reduzindo-se a possibilidade de repasse da sanção ao preço dos bens ou serviços negociados, ainda que considerada a possível absorção do prejuízo pela sociedade penalizada. Para empresas de capital aberto ou fortemente alavancadas por financiamentos de instituições financeiras estatais, esse mecanismo funcionaria como incentivo adicional à adoção de práticas íntegras pela alta administração, irradiadas para os níveis tático e operacional.

Dessa forma, o cálculo econômico imediato, que privilegia a redução ilícita de encargos tributários no curto prazo, seria confrontado com o risco concreto de sanções administrativas e judiciais de elevado alcance institucional, desestimulando práticas que possam gerar vantagens financeiras temporárias, mas cuja descoberta implicaria prejuízos de magnitude institucional imprevisível.

Spacca

Por esses motivos, sustenta-se que, nos casos de elusão tributária, é viável a aplicação do artigo 5º, inciso V, da Lei nº 12.846/2013, uma vez que, ao recorrer a instrumentos formais legítimos para mascarar finalidades ilícitas, a elusão tributária tem, inevitavelmente, entre seus propósitos, dificultar a atuação da fiscalização fazendária, tornando mais complexa a detecção e repressão do ilícito tributário.

Sob esse prisma, verifica-se que o contribuinte que se vale de uma estrutura aparentemente lícita, mas utilizada de modo desvirtuado, com a finalidade de reduzir ou suprimir encargos tributários decorrentes de determinado fato gerador, acaba por atuar de forma concreta no sentido de dificultar a fiscalização. Tal conduta compromete a efetividade da atuação fazendária e reduz a capacidade de resposta dos órgãos competentes diante da prática de ilícitos fiscais. Exemplo disso é a empresa que simula a alienação de bens a terceiros supostamente beneficiados por determinado incentivo fiscal, quando, em verdade, direciona o objeto da operação para outra negociação, desvinculada da finalidade para a qual o benefício foi originalmente instituído.

De modo semelhante, o caso de sociedade que se declara enquadrada no regime de lucro presumido, quando, na realidade, desenvolve atividade que obrigatoriamente deveria ser tributada pelo lucro real, na forma do artigo 14 da Lei nº 9.718/98. Essa prática possibilita a redução artificial da carga fiscal, sobretudo em setores de baixo custo operacional, nos quais as margens fixadas pelo lucro presumido resultam em valores de tributação significativamente inferiores aos que seriam apurados sob o regime do lucro real.

Aparência de legalidade e regularidade

Outro exemplo ilustrativo é o da empresa prestadora de serviços que manipula seus registros contábeis, superdimensionando artificialmente as despesas com pessoal, com o objetivo de elevar o fator R igual ou superior a 28% da razão entre a sua folha de salários e a sua receita bruta. Com isso, procura indevidamente enquadrar-se no Anexo III da LC nº 123/2006, quando, em condições normais, deveria estar submetida ao seu Anexo V, nos termos do disposto nos §§ 5º-J e 5º-M, ambos do artigo 18 do Estatuto da ME e EPP.

Em qualquer hipótese, ainda que a administração tributária possa desconsiderar a forma artificialmente estruturada e tributar os fatos geradores conforme efetivamente ocorridos, nos termos do artigo 116 do Código Tributário Nacional, é inegável que tais manobras acabam por dificultar a atividade fiscalizatória, uma vez que conferem aparência de legalidade e regularidade a situações cujo propósito real é ilícito. Assim, a simples aplicação de multas e a exigência do tributo devido não se revelam suficientes para fomentar práticas de integridade nas sociedades empresárias que se beneficiam de ilícitos tributários, pois tais encargos, quando muito, tendem a ser tratados como custos da atividade e não poucas vezes repassados ao preço final do produto ou serviço.

Nesse contexto, retomando os exemplos, quando o contribuinte simula a venda de determinado bem a um terceiro, supostamente amparado por incentivo fiscal, mas, em verdade, direciona o objeto para operação não abrangida pelo benefício, cria-se uma situação que efetivamente compromete a atuação de investigação e fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos fazendários. Estes acabam induzidos a acreditar na regularidade da transação, sem que, ao menos em um primeiro momento, tenham ciência da ilicitude que lhe é subjacente. Ademais, o prejuízo causado ao erário, nessas hipóteses, costuma ser apenas estimado — muitas vezes de forma conservadora —, resultando em valores inferiores ao verdadeiramente desfalcado com as operações fraudulentas.

Trata-se, portanto, de conduta apta a atrair a incidência do artigo 5º, V, da Lei nº 12.846/2013, ensejando não apenas a recomposição patrimonial do erário público, mas também a responsabilização institucional da empresa que praticou o ilícito, na forma do artigo 6º, II, e, de modo especial, do artigo 19, IV, do referido diploma legal.

Em igual situação, a empresa que, embora exerça atividade incompatível com o regime do lucro presumido, manipula informações com o objetivo de evitar o enquadramento no lucro real, também dificulta a atuação da fiscalização fazendária, ao distorcer a realidade e induzir o fisco a acreditar na legitimidade do enquadramento escolhido. Nesses casos, a mera identificação do fato gerador e a correta cobrança do tributo, bem como a aplicação da multa correspondente, mostram-se, sob a ótica do estímulo de condutas, insuficientes, sobretudo quando comparadas ao montante já “economizado” pela prática elusiva. Diferentemente, a incidência dos artigos 5º, V; 6º, II; e 19, IV, da Lei nº 12.846/2013 revela maior potencial catalisador, tanto pela responsabilização da pessoa jurídica infratora quanto pelo efeito pedagógico que irradia em seu respectivo segmento de mercado.

Por fim, a empresa prestadora de serviços que manipula a sua folha de pagamento com o objetivo de elevar o fator R igual ou acima de 28%, a fim de enquadrar-se no Anexo III — e não no Anexo V — da LC nº 123/2006, igualmente compromete a atividade fiscalizatória. Isso porque os órgãos tributários, pautados no princípio da boa-fé objetiva, tendem a homologar os cálculos apresentados sem questionar, de imediato, a veracidade das informações declaradas.

Nessa perspectiva, mostra-se igualmente viável a incidência da Lei nº 12.846/2013, que, além da multa e da exigência do tributo devido, impõe à empresa infratora uma marca institucional de descredibilidade. Entre as possíveis sanções, destacar-se-ia a vedação ao recebimento de subsídios públicos, medida que impacta diretamente a capacidade de expansão e novos investimentos da sociedade empresária. Desse modo, promove-se um incentivo concreto à adoção de condutas íntegras, para além da lógica imediatista de economia tributária.

Como se observa, nos casos de elusão tributária, a aplicação da Lei Anticorrupção mostra-se não apenas conveniente do ponto de vista econômico, mas também plenamente justificada sob a ótica jurídica. Tal medida contribui para o fomento de práticas empresariais pautadas na integridade nas relações com o fisco e, ao mesmo tempo, gera relevantes externalidades positivas no mercado em que atua a empresa sancionada, justamente em razão do seu caráter pedagógico e exemplificador.

Neste sentido, o que se conclui é que a aplicação da Lei nº 12.846/2013, em especial de seu artigo 5º, inciso V, em hipóteses de elusão tributária, reforça a necessidade de um tratamento jurídico mais abrangente e que vai além da lógica meramente arrecadatória e financeira da autuação fiscal. A responsabilização administrativa da pessoa jurídica, com sanções de caráter institucional, funciona como contrapeso à tentação de ganhos imediatos obtidos pela manipulação de estruturas artificiais. Ao mesmo tempo, projeta efeitos pedagógicos relevantes no mercado, sinalizando que práticas que buscam obstruir a atuação do fisco não serão encaradas como simples descumprimentos de natureza tributária, mas configurarão, em última instância, atentados à probidade e à integridade empresarial.