Não é novidade que farmácias e drogarias frequentemente acionam o Poder Judiciário para buscarem autorização para permanecerem abertas à população. Essa discussão muitas vezes emerge de leis municipais que estabelecem um sistema de funcionamento diferenciado para os estabelecimentos farmacêuticos, com horários normais de trabalho, e horários extraordinários de plantão, para assegurar atendimento ininterrupto à população, em sintonia com o artigo 56, da Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973.
Nesses horários extraordinários, não raro as normas municipais estabelecem um rodízio entre os estabelecimentos farmacêuticos, limitando o número de farmácias e drogarias abertas, ao mesmo tempo em que sujeitam aquelas não escaladas para plantão às sanções como multas, interdição e até mesmo cassação das licenças de funcionamento.
Com base na ideia de que esse sistema de plantão das farmácias e drogarias serve para garantir um mínimo à população e, por isso, não poderia proibir que outros estabelecimentos também possam voluntariamente funcionar, e também com base na ideia de ampla proteção à livre iniciativa, à saúde e à liberdade econômica, muitos estabelecimentos farmacêuticos buscam garantir esse direito de permanecer abertos perante o Poder Judiciário.
E é então que se observa uma multiplicidade de entendimentos, seja com decisões favoráveis à tese dos estabelecimentos farmacêuticos, seja com decisões desfavoráveis, praticamente sempre fundamentadas da ideia de que os municípios são competentes para fixar horário de funcionamento do comércio, conforme artigo 30, I, da Constituição, e Súmula Vinculante nº 38, do Supremo Tribunal Federal [1].
Ocorre que, da análise do artigo 30, I, da Constituição, e da Súmula Vinculante nº 38, do Supremo, parece ali extrair-se o entendimento de que tais normas apenas advertem a competência formal dos entes municipais para fixarem normas sobre horário de funcionamento. Nada ali permite concluir que do ponto de vista do direito material todas as regras municipais são presumivelmente constitucionais.
É nesse sentido que recentes decisões do STF parecem abrir um caminho para que os estabelecimentos farmacêuticos possam efetivamente exercer a ampla liberdade de organização de seus horários de funcionamento.
No ARE n.º 1.378.976, o ministro Luís Roberto Barroso, na qualidade de relator, proferiu decisão em 1º de fevereiro de 2023, apontando que “do texto da Súmula Vinculante 38, que prevê a competência Municipal para estabelecer o horário de funcionamento do comércio local, não decorre a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência” [2]. Consequentemente, o ministro deu provimento ao recurso, para desde logo autorizar o estabelecimento farmacêutico a dispor de seus horários de funcionamento, mesmo que não estivesse escalado para o plantão.
Em sede de embargos de divergência opostos no mesmo ARE nº 1.378.976, mas sob relatoria do ministro André Mendonça, o Plenário da Corte, em acórdão de 31 de maio de 2025, novamente reafirmou que “[é] conhecido o teor do enunciado nº 38 da Súmula Vinculante do STF, no qual assentada a competência do Município para fixar o funcionamento de estabelecimento comercial”, mas que, por outro lado, “[d]efinir ser um ente competente para legislar sobre determinado tema, entretanto, não torna toda e qualquer norma por ele redigida constitucional, ao contrário do que tenta fazer crer o embargante”. Nesse sentido, a corte decidiu que a legislação municipal impugnada “[s]ob o pretexto de exercer sua competência para tratar de horários de funcionamento de estabelecimentos comerciais, o que o Município recorrente fez foi impedir o funcionamento de mais de um estabelecimento farmacêutico em determinados horários, em clara afronta ao princípio da livre concorrência”.
Aqui, o Supremo fixou tese de julgamento, definida como “[o]fende o princípio da livre concorrência lei municipal pela qual se estabelece limite máximo de estabelecimentos farmacêuticos e drogarias que podem estar abertos fora do horário definido como regular pela norma municipal” [3].
Entre a decisão monocrática do ministro Luís Roberto Barroso, de 1º de fevereiro de 2023, e o acórdão colegiado de relatoria do ministro André Mendonça, de 31 de maio de 2025, o Supremo posicionou-se nesse mesmo sentido de garantir a liberdade econômica dos estabelecimentos farmacêuticos funcionarem mesmo se não escalados para plantão obrigatório. Relembrem-se, por exemplo, as decisões monocráticas do ministro Nunes Marques, no ARE nº 1.467.746, de 6 de março de 2024 [4]; do ministro Luiz Fux, no ARE nº 1.490.867, de 15 de maio de 2024 [5]; e do ministro Luiz Fux, no RE nº 1.486.939, também de 15 de maio de 2024 [6].
Posteriormente, sobrevieram outras decisões do Supremo no mesmo sentido, isto é, assegurando aos estabelecimentos farmacêuticos o direito de funcionarem mesmo se não estiverem escalados para plantão. Nesse sentido, citem-se as decisões do ministro Luiz Fux, no ARE nº 1.547.919, de 31 de maio de 2025; do ministro Cristiano Zanin, no RE nº 1.553.214, de 9 de junho de 2025; do ministro Dias Toffoli, no ARE nº 1.559.462, de 8 de agosto de 2025; e do ministro André Mendonça, no ARE nº 1.546.469, de 19 de agosto de 2025.
Desse modo, é absolutamente indene de dúvidas que o entendimento atual e recente do STF é no sentido de que a Súmula Vinculante nº 38 não serve como proteção para normas municipais que restrinjam o funcionamento de estabelecimentos farmacêuticos. Com efeito, reconhecer a competência dos entes municipais para legislarem sobre assuntos de interesse local, em conformidade com o artigo 30, I, da Constituição, não implica em automaticamente reconhecer que todas as normas municipais editadas sob essa égide são materialmente constitucionais, afinal, o princípio da liberdade econômica, de índole igualmente constitucional, também deve ser protegidos por essas normas municipais.
Efeito vinculante
Entretanto, em que pese esse cenário na Suprema Corte, todas as decisões em comento foram dadas em demandas individuais, sem efeitos erga omnes e sem força vinculante, uma vez que, como cediço, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, são dotadas desse efeito compulsório apenas as decisões do Supremo Tribunal Federal prolatadas em sede de recursos com repercussão geral. Questiona-se, então, se os magistrados e tribunais locais teriam liberdade para ignorar o entendimento recente e atual da Corte Suprema, afinal, estariam desobrigados do efeito vinculante.
Com efeito, diante da literalidade do artigo 927, III, do CPC, os magistrados e tribunais locais estão desvinculados da observância daqueles julgados da Suprema Corte. Contudo, de uma análise sistemática de todo o sistema processual, faz sentido que o estabelecimento farmacêutico tenha tolhido o seu direito de autodeterminação do horário de funcionamento, por magistrados e/ou tribunais locais? Em outras palavras, socorrendo-se a farmácia ou drogaria da prestação da tutela jurisdicional, para garantir o direito de funcionar fora do regime de plantão obrigatório, mostrando mais um estabelecimento aberto à população, faz sentido que magistrados e/ou tribunais locais barrem essa pretensão, com base em eventual livre convencimento motivado, porque ausente efeito vinculante do recente e atual entendimento do Supremo? A submissão de uma mesma tese jurídica a uma multiplicidade de entendimentos de juízes e tribunais não expõe os estabelecimentos farmacêuticos a uma espécie de “loteria judiciária”, capaz de aumentar a insegurança jurídica?
A exposição de motivos do Código de Processo Civil de 2015 bem sinalizou que uma das principais ideias do novo Código era precisamente criar condições para não só racionalizar o trabalho do Poder Judiciário, assoberbado com a quantidade cada vez maior de causas, mas também, e principalmente, de criar mecanismos para assegurar tratamento isonômico a todos, minimizando que uma mesma situação tenha entendimentos diversos à sorte do juízo da causa [7] e [8]. É com base nessa ideia que o Código criou o nosso sistema de precedentes.
Por outro lado, considerando que os estabelecimentos farmacêuticos não são meros estabelecimento comerciais comuns, mas estabelecimentos de assistência farmacêutica, e que têm inclusive autorização para realizar pequenos exames, curativos e aplicação de vacinas, conforme Leis n.º 13.021, de 8 de agosto de 2014 e 14.675, de 14 e setembro de 2023, não parece consectário com todo o sistema normativo que esses sejam impedidos de funcionar se há entendimento, repita-se, recente e atual do Supremo Tribunal Federal, ainda que não vinculante, que assegure a liberdade desses estabelecimentos em permanecerem abertos, mesmo se não escalados para plantão, e sem a ameaça de sanções.
Não se olvide, ainda, que o artigo 3º, II, da Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019 – a Lei da Liberdade Econômica – assegura aos estabelecimentos comerciais o direito de desenvolverem suas atividades “em qualquer horário ou dia da semana” [9], reforçando a ideia de livre iniciativa.
Por tudo isso, considerando o posicionamento atual e recente do Supremo, espera-se que farmácias e drogariam possam efetivamente exercer o direito de permanecerem abertas, mesmo se não escaladas para plantão, desde que voluntariamente manifestem essa intenção ao poder público.
[1] Respectivamente: Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local;
Súmula Vinculante n.º 38: É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.
[2] O entendimento em apreço já tinha sido externado pelo mesmo Ministro Luís Roberto Barroso, quando da Reclamação n.º 35.075/ES, por decisão datada de 11 de junho de 2019.
[3] O acórdão encontra-se assim ementado:
Ementa: Direito constitucional e administrativo. Embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Lei municipal pela qual se institui regime de escala a farmácias com restrição a número máximo de estabelecimentos e à atuação em dias e horários extraordinários. Limitação criada como forma de reserva de mercado. Ofensa à livre iniciativa, à livre concorrência e aos direitos fundamentais à saúde e à defesa do consumidor. Enunciado nº 49 da Súmula Vinculante. Inconstitucionalidade material. I. Caso em exame 1. O caso versa sobre lei municipal pela qual se prevê horário de funcionamento de farmácias e drogarias e estabelece sistema de rodízio para dias e horários extraordinários, vedando a abertura de estabelecimentos do ramo que não estejam escalados no “sistema único de rodízio”. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em saber se: (i) a controvérsia se limita a uma análise de competência do ente para legislar sobre o tema e (ii) a limitação da quantidade de estabelecimentos farmacêuticos que podem estar abertos fora do horário comercial é materialmente constitucional. III. Razões de decidir 3. A análise de constitucionalidade das leis não se limita à verificação de atenção às normas delimitadoras de competência de cada ente. 4. É discutida nos autos a adequação de norma municipal em relação aos princípios fundantes da Carta da República da livre iniciativa, da livre concorrência (arts. 1º, inc. IV, e 170, inc. IV), bem como a direitos fundamentais referentes à defesa do consumidor e à saúde (arts. 5º, incs. XXXII, e 6º). 5. A previsão de sistema de revezamento de estabelecimentos farmacêuticos em horários de plantão privilegia o direito fundamental à saúde. 6. A definição de limite máximo de estabelecimentos de tal modalidade que podem estar abertos em horário extraordinário, por outro lado, vai em sentido contrário, criando injustificadas restrições para a melhor atenção ao mencionado direito fundamental, além de violar o princípio da livre concorrência. IV. Dispositivo e tese 7. Embargos de divergência rejeitados. Majoração de honorários. Tese de julgamento: “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal pela qual se estabelece limite máximo de estabelecimentos farmacêuticos e drogarias que podem estar abertos fora do horário definido como regular pela norma municipal.” _________ Dispositivos relevantes citados: Constituição da República: art. 1º, inc. IV; art. 5º, inc. XXXII; art. 6º; art. 30, inc. I; art. 170, inc. IV. Jurisprudência relevante citada: enunciados nº 38 e nº 49 da Súmula Vinculante do STF; RE nº 1.298.385/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 21/06/2021; ARE nº 1.461.479/ES, de minha relatoria, j. 23/01/2024. (ARE 1378976 AgR-EDv, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Tribunal Pleno, julgado em 03-06-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-07-2025 PUBLIC 03-07-2025)
[4] “Desse modo, especificamente quanto à discussão nos presentes autos e tal como consta do acórdão recorrido, a norma municipal estabelece um regime de plantão de funcionamento entre as farmácias e drogarias em determinados horários, notadamente no período noturno, de sorte que, nesses horários, só pode haver o funcionamento daquele estabelecimento autorizado pelo ente municipal. Ou seja, mesmo que a farmácia ou a drogaria, por sua liberalidade, queira funcionar ininterruptamente, de domingo a domingo, 24 (vinte e quatro) horas por dia, não lhe será assistida essa possibilidade se não estiver abarcada pela escala do plantão estabelecido pelo município. Tenho para mim que tal exigência vai de encontro a parâmetros saudáveis de razoabilidade e logicidade e, mais ainda, macula os valores sociais e de valorização do trabalho humano, bem assim da livre iniciativa preconizados no arts. 1º, IV, e 170, caput, da Carta. Afinal, veja-se: a razão de se ter um regime de plantão de drogarias e de farmácias no âmbito municipal é ter, sempre, pelo menos um desses estabelecimentos aberto com o fito de atender as necessidades inadiáveis da comunidade, já que os produtos os quais comercializam têm, por óbvio, caráter de extrema essencialidade à saúde e à vida humanas.”
[5] RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. LIMITAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE DROGARIAS E FARMÁCIAS. REGIME DE PLANTÃO. LEI 4.572/2018 DO MUNICÍPIO DE UBÁMG. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA E DA LIVRE INICIATIVA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. AGRAVO DESPROVIDO
[6] RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. LIMITAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE DROGARIAS E FARMÁCIAS. REGIME DE PLANTÃO. FINS DE SEMANA E FERIADOS. LEI 1.641/2011 DO MUNICÍPIO DE MARACAJU-MS. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA E DA LIVRE INICIATIVA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
[7] A “loteria judiciária” é relembrada por Chavante, de Melo e Pettinati, 2022, como “Não obstante isso, é de se reconhecer que os diversos julgadores e órgãos do Poder Judiciário podem exarar sentenças distintas para casos análogos e até mesmo contrárias à jurisprudência dos Tribunais Superiores. Contudo, essa instabilidade expõe o jurisdicionado à inconstitucional “loteria judiciária”, como se o litígio estivesse condicionado à sorte da distribuição da ação ou do recurso. A crítica com relação ao antagonismo das decisões e insegurança jurídica pela possibilidade de aplicação de teses jurídicas divergentes ou até opostas para casos semelhantes gera cepticismo do jurisdicionado quanto ao cumprimento, pelo Poder Judiciário, dos desígnios Constitucionais da segurança jurídica e isonomia jurisdicional.”. Os Precedentes Judiciais como instrumento de erradicação da denominada “Loteria Judiciária”. Rev. TST, São Paulo, vol. 88, no 2, abr/jun 2022. Disponível aqui.
[8] A exposição de motivos assim consignou: “Se, por um lado, o princípio do livre convencimento motivado é garantia de julgamentos independentes e justos, e neste sentido mereceu ser prestigiado pelo novo Código, por outro, compreendido em seu mais estendido alcance, acaba por conduzir a distorções do princípio da legalidade e à própria idéia, antes mencionada, de Estado Democrático de Direito. A dispersão excessiva da jurisprudência produz intranqüilidade social e descrédito do Poder Judiciário. Se todos têm que agir em conformidade com a lei, ter-se-ia, ipso facto, respeitada a isonomia. Essa relação de causalidade, todavia, fica comprometida como decorrência do desvirtuamento da liberdade que tem o juiz de decidir com base em seu entendimento sobre o sentido real da norma.”. Disponível aqui.
[9] Art. 3º. São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: (…) II – desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas: a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público; b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; e c) a legislação trabalhista;
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