Elemento subjetivo nos crimes contra honra: dolo específico, jurisprudência e abusos

A hipótese que orienta este artigo é a de que a exigência do elemento subjetivo (comumente chamado de dolo específico) nos crimes contra a honra representa uma garantia penal e constitucional.

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Contemporaneamente, é digno de discussão a tensão entre a tutela penal da honra com as liberdades políticas. De um lado, a proteção da dignidade humana (artigo 1º, III, CF/88) e a inviolabilidade da honra e da imagem (artigo 5º, V e X, CF/88). De outro, a liberdade de expressão (artigo 5º, IX, e artigo 220, CF/88).

Solução importante e primária para dissolver essa tensão reside no exame do elemento subjetivo do tipo penal. É nesse ponto que se encontra a chave hermenêutica: distinguir o que é manifestação criminosa da socialmente necessária e aceita.

A capacidade de diferenciar tais esferas é imprescindível para evitar a banalização do direito penal.

Elemento subjetivo

Delitos de tendência interna intensificada

A doutrina mais abalizada fala de delitos de tendência interna intensificada (delitti di tendenza interna intensificata) [1] na matéria crimes contra a honra. O professor Luiz Regis Prado [2] se manifesta dizendo que “o tipo legal exige (…) a finalidade de macular a reputação alheia“.

Essa “tendência intensificada” desses delitos o que a doutrina majoritária passou a denominar de “dolo específico” e parte minoritária de elemento subjetivo.

Spacca

Hungria [3] pontua que “ter consciência da idoneidade ofensiva da ação não importa necessariamente a vontade de ofender“. O papel central do contexto comunicativo ultrapassa a agressão, apesar dela comumente estar presente em situações de embate e discussões. Fragoso, em notável evolução doutrinária, transmutou seu pensamento de uma visão inaugural que se contentava com o dolo genérico para a defesa da análise aprofundada do elemento subjetivo do externado [4], sobretudo em manifestações funcionais. E isso não é pouco.

Trata-se, portanto, de apreender ab ovo que não se contenta o crime com a prolação de impropérios, exige-se mais: a intenção de atingir a honra.

Papel do contexto e a teoria dos animi

Não se pode olvidar que a análise isolada do conteúdo ofensivo da palavra é insuficiente ao arcabouço jurídico-criminal. No ponto, vem à mente caso de repercussão nacional de artista condenado por show humorístico. Nelson Hungria [5] apontava que “não é admissível que, por amor à pilhéria, se tolere que alguém se divirta ou faça divertir à custa da reputação ou do decoro alheio”.

Essa sofisticada distinção interpretativa entre uma pilhéria ofensiva ou jocosa é matéria hermenêutica a exigir busca para além dos elementos objetivos e subjetivos, mas elementos também externos. O ambiente, o motivo, o tempo, a situação, o objetivo e a relação entre os interlocutores importa para essa distinção. Hungria [6] afirma que “uma dada palavra ou uma dado ato pode ter ou não caráter injurioso, conforme as condições de lugar ou ambiente, qualidade das pessoas ou natureza de suas relações …etc”.

Esse raciocínio ecoa correspondente na teoria dos animi:

1. Animus narrandi: narração de fatos presenciados ou conhecidos (testemunha ou na atividade jornalística).

2. Animus criticandi: presente no exercício da crítica, seja literária, científica, política ou social.

3. Animus corrigendi: identificado na correção de subordinados, com a intenção de repreender, apontar falhas, advertir.

4. Animus defendendi: característico das defesas judiciais, sindicâncias ou processos administrativos, hipótese também da imunidade judiciária.

5. Animus consulendi: quando se emitem advertências, admoestações, recomendações ou pareceres.

6. Animus administrandi: relacionado ao cumprimento de funções gerenciais ou administrativas, como em atividades de compliance ou due diligence.

Como salienta Fragoso [7], esses diferentes ânimos evidenciam que nem toda palavra dura ou aparentemente rude revela dolo de ofender. No mesmo sentido, Camargo Aranha [8], Júlio Fabbrini Mirabete [9], Guilherme de Souza Nucci [10] endossam essa interpretação. Arremata Cezar Roberto Bitencourt [11] ao lecionar que “não basta retirar um dito qualquer de uma frase: é mister que seja acompanhado de circunlóquios“.

A jurisprudência também é nesse sentido. Em situação paradigmática, o STF [12] já absolveu parlamentar que, em momento de intensa emoção decorrente do assassinato de seu filho, proferira declarações tidas pelo ofendido como caluniosas. A Corte Especial do STJ [13] rejeitou uma queixa-crime contra um desembargador, ao concluir que as expressões utilizadas em seu voto judicial configuravam o animus narrandi.

O STJ [14] decidiu certa feita que manifestações escritas com o propósito de informar possíveis irregularidades descaracterizam o tipo subjetivo dos crimes contra a honra, sobretudo quando praticadas no estrito cumprimento de dever legal. Também rejeitou queixa por ausência de dolo específico em manifestação funcional [15].

No mesmo sentido, afirmou-se que a difamação exige intenção específica, não configurada em crítica judicial [16]. Em outra oportunidade, manifestação dirigida à Corregedoria, ainda que áspera, foi considerada narrativa compatível com o exercício do cargo [17].

De igual modo, tribunais estaduais reforçaram que narrativas[18] ou críticas[19] não equivalem a dolo específico.

Reflexos processuais

A análise do elemento subjetivo nos crimes contra a honra não é apenas uma questão terminológica estéril. Traz consequências processuais imediatas. A par da absolvição, a ausência de demonstração do propósito de ofender já na inaugural compromete a justa causa, acarretando a rejeição da queixa-crime por inépcia, nos termos do artigo 395, III, do Código de Processo Penal.

O Tribunal de Justiça de São Paulo [20], ao julgar recurso em sentido estrito, enfatizou que a tipificação dos delitos contra a honra exige narrativa da intenção de macular a honra alheia. Assim, inexistindo, não há falar em crime, impondo-se a rejeição da queixa-crime por atipicidade da conduta e ausência de justa causa.

Na mesma linha, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal [21] reafirmou que a falta de demonstração mínima do animus conduz à rejeição preliminar da queixa-crime.

Crítica constitucional e política criminal

Liberdade de expressão

A liberdade de expressão, embora essencial ao regime democrático, não é absoluta [22]. Sua restrição, pela via penal, deve ser interpretada restritivamente de modo a não se transformar em instrumento de perseguição ou censura. A exigência do dolo específico, nesse contexto, atua como verdadeiro limite constitucional ao arbítrio punitivo.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 562 (RE nº 685.493/SP) [23], fixou a tese de que, diante do conflito entre a liberdade de expressão de agente político na defesa do interesse público e a honra de terceiros, deve prevalecer o interesse coletivo. A Corte Interamericana de Direitos Humanos [24] segue a mesma linha ao reforçar que os discursos políticos e a manifestações relacionadas a assuntos de interesse público exige maior amplitude. Admite-se inclusive opiniões que “chocam, irritam ou inquietam” os funcionários públicos exatamente por terem natureza pública as suas funções.

No Brasil, tanto o STF [25] quanto o STJ [26] têm reiteradamente decidido que manifestações feitas no contexto político ou eleitoral não configuram, por si sós, crimes contra a honra. A crítica política (e aqui deve-se ampliar esse conceito), ainda que ácida ou rude, insere-se na lógica do debate democrático.

Abusos processuais, ‘stalking processual’ e transtornos de personalidade do Cluster B

Instrumentalização do processo penal

A experiência forense demonstra que, não raramente, os crimes contra a honra são utilizados como instrumento de perseguição institucional ou pessoal, em verdadeira forma de lawfare. O ajuizamento de múltiplas queixas-crime desprovidas do mínimo animus diffamandi revela uma tentativa de transformar o processo em mecanismo de assédio judicial (stalking processual).

A psiquiatria contribui decisivamente para compreender os mecanismos psicológicos nefastos que favorecem esse tipo de comportamento. O DSM-5 [27] agrupa no Cluster B os transtornos de personalidade caracterizados por padrões de comportamento dramáticos, emocionais ou teatrais sendo comum falsas acusações bem arquitetadas e pensadas.

O transtorno de personalidade antissocial (TPAS) [28] é marcado pelo desprezo às normas sociais e manipulação persistente. Indivíduos com esse perfil utilizam o sistema penal como instrumento de controle ou retaliação visando a um objetivo (poder, status, dinheiro etc.), não havendo nenhuma empatia pelas consequências nas vidas dos atingidos.

O transtorno de personalidade borderline caracteriza-se pela instabilidade emocional intensa e relações conflituosas. Essa personalidade tem um temor imotivado pelo abandono, não raras vezes inexistente. Pode gerar denúncias multivetoriais em diversas instâncias porque são impulsivos emocionalmente tendo grande dificuldade de racionalizar o conflito. O transtorno de personalidade histriônica caracteriza-se pela busca de atenção e dramatização teatral excessiva. Fazem escândalo processual, na sociedade e nas redes sociais. Reflete no processo em queixas processuais amplificadas, vitimização exacerbada e teatralização das ofensas.

O transtorno de personalidade narcisista se move pela necessidade de admiração. Não admitem nenhum tipo de crítica seja profissional ou pessoal. Levam essas observações como ataques. Lidam muito mal com feedbacks. Possuem comportamentos retaliatórios exagerados. Constroem acusações bem arquitetadas, juntamente com os antissociais (especialmente os psicopatas).

O uso abusivo dos crimes contra a honra por indivíduos com transtornos do Cluster B é um prolongamento da dinâmica interpessoal patológica que eles nutrem mas levado ao âmbito institucional.

Considerações finais

A exigência do elemento subjetivo (ou, para parte da doutrina e jurisprudência, dolo específico) nos crimes contra a honra não se resume a um detalhe técnico-dogmático, mas se firma como verdadeira rede de proteção. Sua observância preserva a função de ultima ratio do Direito Penal, protege a liberdade de expressão e impede o uso abusivo da persecução penal como mecanismo de censura ou vingança privada.

A manipulação e o abuso processual nessa seara não podem ser vistos apenas como distorções jurídicas episódicas. Ao contrário, são fenômenos mais frequentes do que se costuma imaginar. Em muitos casos, revelam dinâmicas psicopatológicas complexas, associadas a transtornos de personalidade do Cluster B, que encontram no processo penal um terreno fértil para estratégias de intimidação, vitimização e perseguição com a inversão de papeis (vítima x algoz).

Essa dupla perspectiva reforça a função garantista do sistema penal, evitando que ele seja transformado em instrumento de violência simbólica, emocional e institucional. Sem esse filtro, qualquer divergência, crítica, palavra, ato administrativo poderia ser criminalizado, abrindo espaço para o populismo punitivo e para o desvirtuamento do processo em arma de retaliação.

[1] ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale: parte generale. Imprenta: Milano, A. Giuffre, 1987.

[2] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 2, 7ª. Edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pág. 226.

[3] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. VI, Rio: Forense, 4ª. Edição, 1958, Pág. 51.

[4] Veja ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Crimes contra a honra, 2ª. Edição, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 96.

[5] Op. Cit., Pág. 57.

[6] Op. Cit., Pág. 92.

[7] FRAGOSO, Heleno C., p. 145, citado por GUASTINI, Vicente. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. Vol. 2, 7ª. Edição, São Paulo: RT, 2001, p. 2343.

[8] Aranha, Adalberto Camargo. Crimes contra a Honra, SP: Saraiva, 2ª ed, 2000, p. 98.

[9] In Código Penal Interpretado, 6ª Edição, 2007, Editora Atlas, pág. 1.114.

[10] Op. Cit., pág. 680

[11] Cezar Roberto Bitencourt, “Tratado de Direito Penal”, Parte Especial, vol. 2, 8ª ed.,

São Paulo, Saraiva, 2008, pp. 304-305.

[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AP 541. Rel. Min. Luiz Fux. Pleno. Julgado em 20 mar. 2014. DJe 29 out. 2014.

[13] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. APn 490/RS. Rel. Min. Luiz Fux. Corte Especial. Julgado em 5 mar. 2008. DJe 25 set. 2008.

[14] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. APn 348/PA. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. DJU 20 jun. 2005.

[15] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação Penal nº 473/DF. Rel. Min. Gilson Dipp. Corte Especial. Julgado em 08 set. 2008. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, 08 set. 2008.

[16] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação Penal nº 607/MS. Rel. Min. Luiz Fux. Corte Especial. Julgado em 30 set. 2010. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, 30 set. 2010.

[17] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação Penal nº 348/PA. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Corte Especial. Julgado em 20 jun. 2005. Diário da Justiça da União, Brasília, 20 jun. 2005.

[18] BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Recurso em Sentido Estrito nº 0004191-09.2022.8.26.0361. Rel. Des. Willian Campos. Julgado em 07 mar. 2023.

[19] BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Criminal nº 0731956-57.2019.8.07.0001. Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior. Julgado em 27 fev. 2020.

[20] BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Recurso em Sentido Estrito nº 0026593-13.2023.8.26.0050. Rel. Des. Teixeira de Freitas. 8ª Câmara de Direito Criminal. Julgado em 19 set. 2024.

[21] BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Recurso em Sentido Estrito nº 0710833-61.2023.8.07.0001. Rel. Des. Simone Lucindo. 1ª Turma Criminal. Julgado em 17 ago. 2023.

[22] Sobre o tema, convidamos o leitor a assistir a discussão em https://youtu.be/U1VVVlUgIC4?si=jtdKfo91aU-GNH22

[23] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 685.493/SP. Relator: Min. Marco Aurélio. Tribunal Pleno. Julgado em 22 maio 2020. DJe 17 ago. 2020. (Tema 562 da repercussão geral).

[24] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Kimel vs. Argentina. Sentença de 2 maio 2008. Série C n. 177. Ver também: COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatoria para la Libertad de Expresión. Informe Anual 2009, cap. III.

[25] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 78.426/SP. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. 1ª Turma. Julgado em 7 maio 1999. DJ 7 maio 1999.

[26] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação Penal n. 887/DF. Relator: Min. Raul Araújo. Corte Especial. Julgado em 3 out. 2018. DJe 17 out. 2018.

[27] AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Manual diagnóstico e estatístico de transtornos mentais: DSM-5. 5. ed. Porto Alegre: Artmed, 2023.

[28] ABREU, Michele O.. Da imputabilidade do psicopata. 3ª edição. São Paulo: Lumen Iuris, 2023.