Setor portuário e movimentação de contêineres: cobrança do SSE (parte 3)

Há pouco mais de um ano, quando publicamos nosso último artigo a respeito do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia acabado de julgar os Recursos Especiais nºs 1.899.040 e 1.906.785 (data de publicação do acórdão: 27/9/2024), de forma a entender, por maioria, que a cobrança do SSE representaria um ilícito concorrencial “per se“.

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Relembra-se que a discussão gira em torno da suposta identidade entre o SSE e a Terminal Handling Charge (THC) na operação de importação de cargas pela via aquaviária. Com efeito, o THC é cobrado como contrapartida pelos custos incorridos com o descarregamento dos contêineres dos navios para a “pilha comum” dos portos, enquanto o SSE remunera os custos decorrentes da segregação e remessa, dentro de 48 horas (conforme normativo da Receita Federal), dos contêineres cuja nacionalização se dará por intermédio dos retroportos, a escolha do importador.

O posicionamento da Turma partiu da premissa de que o posicionamento uníssono e histórico do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) seria no sentido da ilicitude em abstrato da referida cobrança, a qual seria imposta pelos portos em abuso de posição dominante e com o intuito de encarecer artificialmente os preços dos terminais retroportuários. Outrossim, conforme consignado no julgamento, esse entendimento era reforçado pelo então vigente Acórdão nº 1.448/2022 do Tribunal de Contas da União (TCU), no qual o SSE também foi reputado anticoncorrencial.

De fato, à época, o último pronunciamento do TCU, no âmbito do Processo TC nº 021.408/2019-0, havia sido o referido Acórdão nº 1.448/2022, no qual o Tribunal de Contas concluiu que a cobrança do SSE “obstaculiza a competitividade do serviço de armazenagem da operação portuária de importação e acarreta infração à ordem econômica”. Ademais, estavam pendentes o pedido de reexame apresentado pela ANTAQ contra o Acórdão nº 1.448/2022, bem como a decisão do TCU a respeito da auditoria operacional sobre a matéria concluída em 19.8.2024 (TC nº 020.789/2023-8).

Evolução da matéria no último ano

De fato, no último ano, houve evoluções significativas acerca da cobrança do SSE.

No STJ, entre inclusões em pauta e pedidos de vista, os Recursos Especiais nºs 1.899.040 e 1.906.785 seguem sendo os únicos precedentes colegiados da Corte a respeito do SSE, sem que tenham, até o momento, transitado em julgado, em razão da oposição de embargos de divergência e embargos de declaração naqueles autos.

No TCU, em setembro de 2024, a Corte de Contas apreciou o pedido de reexame que a Antaq havia apresentado contra o Acórdão nº 1.448/2022, por meio do Acórdão nº 1.825/2024. Não obstante o setor técnico do Tribunal tenha concluído que a cobrança do SSE é justificada e, ainda, apontado os efeitos negativos da proibição completa da cobrança (“a decisão recorrida substituiu alguma regulação por regulação alguma”), o julgamento foi no sentido de negar provimento ao pedido de reexame, reiterando-se o fundamento de potencial risco de pagamento duplicado com a THC e o SSE.

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O TCU também deliberou sobre a auditoria operacional apresentada em 2024. A respeito do SSE, recomendou-se que a Antaq “revise seus normativos de modo a harmonizá-los com a impossibilidade de cobrança do serviço de segregação e entrega de contêineres”. Conforme consignado no Acórdão nº 1.250/2025, mesmo que o trabalho técnico tenha reconhecido a existência de serviços efetivamente prestados após o posicionamento dos contêineres na pilha comum, o TCU e o STJ possuem julgados proibindo a cobrança do SSE, de modo que não se fez recomendação favorável à cobrança “por deferência ao entendimento já adotado pelo TCU”.

No âmbito do Cade, a Procuradoria Federal Especializada junto à Autarquia emitiu a Nota nº 00003/2025/PFE-Cade/PGF/AGU, posteriormente referendada pela Presidência do Cade, na qual apresenta a evolução histórica da apreciação da matéria no órgão e, ao final, conclui pela aplicação da regra da razão para fins de análise da juridicidade da cobrança do SSE, afastando-se o entendimento de que se trataria de um ilícito per se.

Por fim, no Supremo Tribunal Federal (STF), houve a impetração do Mandado de Segurança nº 40.087/DF por parte da Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres (Abratec) contra as deliberações do TCU proibindo a cobrança do SSE. Em síntese, o mandado se fundamentou na invasão, pela Corte de Contas, da competência da Antaq de regular o sistema portuário, com a desconsideração trabalho feito pela Agência ao adotar a escolha regulatória de distinguir a THC e o SSE e, ainda, em sentido oposto e ao parecer do próprio setor técnico do TCU e ao posicionamento do Cade sobre matéria concorrencial.

Após decisões iniciais contrárias, o ministro relator, Dias Toffoli exerceu juízo de retratação e concedeu a segurança pleiteada pela associação. Na decisão, o ministro fez longa reconstrução da evolução histórica da cobrança do SSE, demonstrando como a distinção entre o THC e o SSE foi uma efetiva escolha regulatória adotada pela Antaq após amplo debate com o setor regulado, revestindo-se de legitimidade e razoabilidade. Também restou consignado que o entendimento do Cade, com respaldo em seu setor técnico, convergia com o da Antaq, no sentido de não haver ilicitude em abstrato (per se) na cobrança do SSE, devendo-se apurar caso a caso eventuais abusos cometidos.

Dessa forma, em consonância com o parecer emitido pelo Ministério Público Federal (MPF) naqueles autos, o ministro concluiu que o TCU extrapolou sua competência ao determinar a proibição da cobrança do SSE, substituindo-se ao regulador e decidindo em sentido contrário ao posicionamento da Agência e do Cade, de forma que determinou a anulação do ato coator e o restabelecimento pleno da Resolução nº 72/2022 da Antaq, na qual se instituía o SSE.

Perspectivas futuras

Não obstante a importância da decisão proferida pelo STF, é evidente que a discussão ainda está longe de se encerrar.

De todo modo, é fato que o ministro Dias Toffoli demonstrou não apenas que o SSE foi fruto de uma escolha regulatória da Antaq completamente razoável e democrática, mas também esclareceu a forma como o entendimento da Antaq e do Cade caminharam para reconhecer a licitude do SSE, desde que não seja cobrado em patamares abusivos (o que seria fiscalizado e coibido caso a caso). Portanto, espera-se que os debates evoluam positivamente como decorrência da minuciosa análise feita no âmbito da Suprema Corte.

Isso porque, para além de, em geral, ambos o STF e o STJ entenderem que deve haver deferência do Poder Judiciário ao posicionamento técnico dos órgãos especializados, tem-se que, especificamente quanto ao SSE, o precedente contrário firmado no STJ adotou a premissa de que o entendimento consolidado do Cade era pela ilicitude per se da cobrança, tendo isso sido ratificado pelo TCU em seu julgamento.

Evidentemente, essa premissa se mostra incompatível com o que foi decidido no âmbito da Suprema Corte. A partir da decisão do Mandado de Segurança nº 40.087, estão claros a razoabilidade da escolha regulatória da Antaq e o alinhamento entre o Cade e a Antaq a favor da possibilidade de cobrança do SSE, bem como houve a expressa cassação do Acórdão do TCU.

Tal incompatibilidade, por sua vez, terá que ser inevitavelmente apreciada e resolvida pelo Poder Judiciário, provavelmente no âmbito do STJ, em prol da melhor regulação possível para um setor tão essencial ao país quanto o setor portuário. Somente advêm prejuízos da falta de uma resolução definitiva para uma discussão com tamanho impacto financeiro, operacional e fiscal como o SSE, cuja atual condição de ilicitude implica a obrigação dos operadores portuários de prestar serviços onerosos em favor de outros agentes sem a devida contraprestação financeira.