A moralidade interna do Direito e as teorias normativas do dolo

Este artigo tem como objetivo analisar de que modo a Teoria do Direito de Lon Fuller contribui para o debate em torno das “teorias normativas do dolo”. Ele não tem por finalidade examinar em profundidade as distintas teorias mencionadas, nem esgotar o tema da moralidade interna do Direito.

Coloca-se, portanto, a seguinte questão: ordenar a comprovação de uma intenção configura violação ao princípio de que não é permitido exigir o impossível?

Portanto, a finalidade central do texto é demonstrar que existem pontos de conexão entre um dos oito princípios da moralidade interna do Direito e as teorias que defendem o abandono do “psicologismo” na concepção do dolo.

Na sequência, serão apresentados os aspectos práticos deste levantamento teórico, especialmente no que se refere à imputação no âmbito da improbidade administrativa.

A lei não deve exigir o impossível

No livro A Moralidade do Direito, Lon L. Fuller (2022) [1] elenca oito princípios que devem estar presentes em todo o sistema jurídico, sob risco de comprometer a própria natureza do direito.

No escopo deste texto, interessa-nos delinear o princípio de que uma “lei não deve exigir o impossível”.

Este princípio parte do pressuposto segundo o qual o legislador, ao confeccionar as leis, não deve exigir o impraticável do destinatário da norma.

À primeira vista, a afirmação pode parecer óbvia, contudo, é na sutileza de sua formulação que se revelam as complexidades subjacentes.

O tema da (im)possibilidade de uma conduta também repercute no âmbito probatório, especialmente na comprovação da intenção.

Lon L. Fuller (2022, p. 88) afirma que, de início, determinar a intenção com que um ato foi praticado parece exigir do operador do direito apenas uma análise factual.

Spacca

Basta, então, examinar os fatos e verificar se houve a finalidade de praticar determinada conduta.

Ocorre, prossegue o jurista norte-americano, que a realidade é muito mais complexa, pois “se a intenção é um fato, ela é, em verdade, um fato privado inferido em manifestações externas” (Fuller. 2022, p. 89).

Existem casos em que a análise é relativamente fácil.

Entretanto, há casos em que “a intenção exigida pela lei é altamente específica; por exemplo, as penalidades criminais dependem da prova de que o réu violou conscientemente a lei” (Fuller. 2022, p. 90).

No ordenamento jurídico nacional, o amparo legislativo para esse raciocínio está previsto no artigo 18 do Código Penal (CP), que normativamente caracteriza dolo quando o agente quis o resultado (vontade, dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (consentimento, dolo eventual).

Para Fuller (2022, p.90), em situações como essas — que podem ser perfeitamente aplicadas ao artigo 18 do CP —, as dificuldades surgem porque determinar se houve ou não intenção envolve, fatalmente, um julgamento de natureza moral.

O autor, com perspicácia, diz que “a intenção exigida é tão pouco suscetível de prova ou refutação definitiva, que o investigador do fato é quase que inevitavelmente levado a perguntar: ‘Ele se parece com o tipo que seguiria as normas ou que as trapacearia quando viesse uma chance?’ Essa pergunta, infelizmente, leva facilmente a outra: ‘Ele se parece comigo?‘” (Fuller. 2022, p. 91).

Essa dificuldade de mensurar a intenção, que muitas vezes leva o operador do direito a julgamentos subjetivos, evidenciando como a análise do dolo ultrapassa uma simples verificação de fato.

A seguir, será exposto um conceito geral das teorias normativas, destacando como se relacionam com a concepção de direito proposta por Fuller.

Teorias normativas do dolo

De forma quase unânime, as teorias normativas do dolo rejeitam a concepção do dolo psicológico desenvolvida por Welzel.

Entre as críticas dirigidas às teorias de cunho ontológico, destacam-se especialmente aquelas voltadas às teorias da vontade (2021. Rosa, p. 30) [2].

Para os críticos desse grupo, o problema central está no fato de que a avaliação subjetiva nada mais é do que uma suposição acerca da existência ou não da vontade, o que levaria a classificá-las como “deterministas”. (2021. Rosa, p. 30).

Em última análise, isso abriria espaço para que o julgador, no caso concreto, definisse arbitrariamente o que entende por vontade (2021. Rosa, p. 30).

Paulo César Busato (2015, p. 400) [3], ao tratar da superação das teorias ontológicas do dolo, observa que a demonstração do dolo como realidade psicológica, revelou-se totalmente impossível.

Para identificar a presença do dolo com base nessas premissas, seria indispensável recorrer, de algum modo, ao interior da mente do agente, a fim de compreender como ele percebeu a situação concreta e qual era, de fato, o seu propósito (Busato, 2015, p. 400).

Contudo, provar o dolo como um fenômeno psicológico mostrou-se tarefa completamente inviável. Essa inviabilidade não decorre apenas da limitação física de acesso à intenção subjetiva do indivíduo, mas, sobretudo, do fato de que a “verdade real” no processo penal é inatingível (Busato, 2015, p. 400).

A dificuldade não está somente na ausência de instrumentos jurídicos adequados para tal finalidade, mas na própria natureza do problema: os processos mentais, por essência, permanecem inacessíveis. (BUSATO, 2015, p. 400).

 Interface entre as teorias

O princípio segundo o qual a lei não pode exigir o impossível pode oferecer reflexões para o aprofundamento dessas teorias, não apenas sob o ponto de vista da dogmática penal, mas também no que se refere à moralidade interna do Direito.

Trata-se, assim, de uma espécie de interseção entre a teoria do delito e a teoria do direito.

Do ponto de vista da moralidade interna do Direito, a exigência de prova da vontade subjetiva colide com a própria limitação humana de acesso à esfera íntima das convicções individuais.

Assim, a compreensão adequada da vontade não pode ser tomada como um requisito de impossível verificação direta, mas deve ser construída a partir de elementos externos e objetivos, sem perder de vista que o direito, enquanto ordem normativa, não pode exigir aquilo que é inviável ou inacessível à experiência humana.

A comprovação da vontade deve respeitar critérios mínimos que sejam capazes de garantir sua análise no âmbito da “juridicidade” e não no âmbito psicológico.

Reflexos na Lei de Improbidade

Convém ressaltar que tais discussões não se limitam ao direito penal, estendendo-se também a outros ramos do direito, como, por exemplo, a responsabilidade civil e, especialmente, a responsabilização por atos de improbidade.

O Superior Tribunal de Justiça vai definir, sob o rito dos recursos repetitivos, se é necessária a comprovação de dolo específico para caracterizar atos de improbidade administrativa em processos não transitados em julgado até a edição da Lei 14.230/2021 [4].

A Lei nº 14.230/2021, que alterou a Lei nº 8.429, incorreu em equívoco ao exigir a comprovação do dolo sob uma perspectiva meramente psicológica.

Além disso, a alteração legislativa acabou por “ressuscitar” uma categoria dogmática há muito superada: o chamado dolo específico [5].

A prova da intenção não deve ser compreendida em um sentido psicológico-descritivo, mas sim normativo-atributivo.

Para tanto, o juízo deve ser inferencial, analisando o caso a partir dos elementos fáticos disponíveis ao julgador. Uma vez comprovado o conhecimento das circunstâncias objetivas, torna-se possível deduzir a prática do ato ímprobo.

Nesse sentido, as alterações na lei de improbidade também se mostram em desacordo com o artigo 28 [6] do Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006 (Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção), o qual estabelece que, na análise do dolo, o juízo é de natureza inferencial.

O dispositivo estabelece que o conhecimento, a intenção ou o propósito exigido como elementos de um delito previsto na Convenção podem ser inferidos a partir de circunstâncias fáticas objetivas [7].

Conclusão

É plausível supor que as noções sobre o que é ou não impossível possam variar ao longo da história. Além disso, diferenças de classe social ou de cultura podem modificar a própria compreensão do que se entende por possível.

Diante desse cenário, o legislador deve evitar tanto uma “justiça indiferente” (materializada na responsabilidade penal objetiva), que corre o risco de ser excessivamente severa, quanto uma “justiça íntima” (exteriorizada na análise puramente psicológica do dolo), voltada a explorar e investigar intenções do mundo privado.

Como conclui Lon Fuller (2022, p. 90), “a lei não dispõe de mágica que a capacite a transcender essa antinomia (…), Está, portanto, condenada a trilhar um meio-termo incerto, temperando o padrão do homem razoável em favor de certas deficiências óbvias, mas formalizando até mesmo suas definições a respeito delas.”

[1] FULLER. Lon. L. A moralidade do Direito. Contracorrente: São Paulo. 2022.

[2] ROSA. ALÉXIA VIANA As teorias normativo-atributivas do dolo e a fronteira entre a imprudência consciente e o dolo eventual. Tese de Láurea. Nº USP 10274627.2021.Disponivel em: https://bdta.abcd.usp.br/directbitstream/c98e83c3-6b29-47bd-ab8e-8e49f87ed08b/DPM%20Tese%20de%20L%C3%A1urea%20-%20Al%C3%A9xia%20Viana%20da%20Rosa.pdf

[3] BUSSATO. Paulo César. Direito Penal. Parte Geral. Atlas: São Paulo.  2ª ed.  2015.

[4] O STJ vai decidir se a exigência de dolo específico vale nos casos em curso. Revista Consultor Jurídico. 2025. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2025-mai-05/stj-vai-definir-se-exigencia-do-dolo-especifico-vale-nos-casos-em-curso/

[5] Art. 1º (…) § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente

[6] Artigo 28 Conhecimento, intenção e propósito como elementos de um delito.  O conhecimento, a intenção ou o propósito que se requerem como elementos de um delito qualificado de acordo com a presente Convenção poderão inferir-se de circunstâncias fáticas objetivas.

[7] Neste sentido, conferir: Informação Técnico – Jurídica nº 02/2023. Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça de Defesa do Patrimônio Público. Ministério Público do Estado de Minas Gerais.