A relevância jurídico-penal da infidelidade patrimonial

Uma das mais enigmáticas passagens das escrituras é a parábola do servo infiel, narrada em Lucas 16. Nessa passagem, Cristo fala sobre um mordomo que, acusado de dissipar os bens de seu senhor e em vias de ser despedido, perdoou parte da dívida dos devedores de seu patrão com o objetivo de encontrar amparo junto a eles quando fosse demitido, de tal modo que “granjeou amigos com as riquezas da injustiça”.

Tal narrativa suscita uma questão fundamental ainda não resolvida pelo Direito Penal brasileiro contemporâneo. A malversão ou desvio de recursos públicos enseja a aplicação dos tipos penais previstos no título XI do Código Penal (crimes contra a administração pública). As agressões externas ao patrimônio privado, por sua vez, recebem proteção jurídica por meio dos delitos tipificados no título II do Código Penal (crimes contra o patrimônio). Contudo, ainda não existe, no ordenamento pátrio, um tipo legal que proteja o patrimônio privado de agressões conscientes a partir de dentro, aproveitando-se de uma posição de especial acesso ao bem jurídico [1].

Vale dizer, se há um tipo específico que pune o gestor público que dá aos recursos financeiros que administra destinação diversa daquela compatível com seus fins, que é o peculato-desvio [2]; se existem inúmeros tipos que protegem o patrimônio particular contra a subtração ou tradição sem consentimento, seja por meios sorrateiros, violentos ou astuciosos, atualmente não há um tipo legal aplicável ao gestor de instituição privada que dolosamente aplica seus recursos de forma incompatível com as finalidades da corporação/empreendimento que administra, visando o benefício próprio.

Na falta de um crime específico, as condutas de gestão patrimonial infiel são parcialmente tuteladas por outros crimes contra o patrimônio, como ocorre, por exemplo, com a apropriação indébita. Não obstante, a adequação típica em muitos casos é, no mínimo, problemática. O tipo de apropriação indébita tutela a inversão de posse da coisa alheia por seu portador [3], o que não é exatamente o caso do gestor que, na administração de dado bem, dá a ele usos inadequados. Com efeito, o administrador não inverte a posse da coisa ou dos recursos que emprega, apenas os dá destinação inadequada. O estelionato, por sua vez, tem seu âmbito de aplicação bem restrito, visto que pressupõe fraude, isto é, dissimulação ou simulação idônea a levar o outrem a erro [4]. Logo, nenhum desses tipos penais é aplicável às situações de “infidelidade”.

E essa lacuna legislativa se torna relevante na medida em que condutas infiéis podem ser tão socialmente danosas quanto àquelas tipificadas nos crimes contra o patrimônio previstos na legislação.

Atualidade e relevância da prática

Nos idos da década de 50, o criminólogo Edwin Sutherland já denunciou as “manipulações financeiras” [5] praticadas por empresários e corporações estadunidenses, consistentes em condutas que compreendem meios fraudulentos ou manipulação da confiança. Nessa segunda categoria, o criminólogo ianque expôs, por exemplo, o emprego indevido de recursos da corporação em enormes salários e bônus, em descompasso com os interesses da pessoa jurídica e, em última instância, de seus acionistas e investidores. Também denunciou o direcionamento e o superfaturamento na compra e venda de bens móveis ou imóveis para a corporação – isto é, situações nas quais os administradores compravam para a pessoa jurídica terrenos ou insumos de si próprios, desviando, dessa forma, volumosas quantias em dinheiro.

Spacca

Longe de ser um registro histórico sem pertinência atual, as manipulações financeiras e violações de confiança continuam atuais. Durante a crise econômica de 2008 nos Estados Unidos, houve forte revolta social em decorrência de atos de gestão duvidosos praticados após o socorro financeiro (bailout) promovido pelo governo federal: enquanto dinheiro público era empregado para “salvar” agentes econômicos falidos,  executivos recebiam elevadas quantias em dinheiro a título de bônus, mesmo sendo, em certa medida, responsáveis pela crise que estava sendo enfrentada [6].

No Brasil, não é difícil destacar episódios de malversação de recursos privados por parte de gestores, como em tese ocorreu no recente episódio de falência de uma grande empresa nacional ou mesmo na administração de entidades sem fins lucrativos ligadas ao esporte. Nessa linha, colhe-se da jurisprudência do TRF-5 interessante caso em que um ato de infidelidade patrimonial foi tipificado como gestão fraudulenta/temerária:

“[…] Apelação interposta pelo particular, em pedido de restituição de coisas apreendidas, no qual buscava levantar o bloqueio de suas contas bancárias, bem como a indisponibilidade de seus bens, determinada nos autos de inquérito policial. Investigação que tem por fito a apuração da autoria e materialidade do delito do artigo 4º da Lei nº 7.429/1986, iniciada a partir de uma reportagem da revista Época, edição nº 868, de 26 de janeiro de 2015, que trouxe a lume suposto crime de gestão fraudulenta/temerária de instituição financeira, em razão de procedimento financeiro de troca de garantia em financiamento, no âmbito do Banco do Nordeste do Brasil – BNB, medida amplamente desfavorável à instituição financeira, em benefício de determinado grupo empresarial […]” (PROCESSO: 08084650620184058100, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/09/2022).

Solução jurídico-penal

Na falta de um tipo específico, a jurisprudência faz um esforço para dar solução jurídico-penal a essa espécie de caso, muitas vezes em detrimento dos limites semânticos das elementares do tipo.

Sem embargo, a possível criminalização de atos de infidelidade patrimonial deve se ater a algumas orientações político criminais relevantes: de antemão, o respeito ao princípio da intervenção mínima, em suas dimensões subsidiariedade e fragmentariedade [7]. Com efeito, nos crimes patrimoniais sem violência ou grave ameaça à pessoa, há uma zona limítrofe tênue entre ilícitos com e sem dignidade penal. Nesse diapasão, atos isolados de infidelidade sem significativa lesão ao patrimônio da pessoa jurídica podem encontrar amparo nas sanções civis disponíveis no ordenamento jurídico, o que desencomenda o emprego de sanções penais.

De igual modo, a criação de um novo tipo deve se ater ao subprincípio da taxatividade. O princípio de taxatividade exige que os preceitos penais sejam formulados com precisão, atuando em três direções: na perspectiva da comunidade, permitindo que as pessoas conheçam claramente as condutas proibidas e as consequências legais, na do legislador, que deve criar leis penais detalhadas, evitando termos vagos que permitam interpretações arbitrárias; e na do julgador, garantindo que a aplicação da lei seja restrita ao que foi explicitamente previsto, vedando a analogia in malam partem [8].

Conclui-se, portanto, que há uma lacuna legislativa no ordenamento jurídico brasileiro, visto que atos de infidelidade patrimonial encontram-se em um limbo entre o típico e o atípico. Contudo, é necessário que o legislador se atenha aos princípios político-criminais atinentes, de matriz constitucional. A tutela penal do patrimônio privado, assim, ainda carece de um ponto de equilíbrio entre a confiança e o controle – entre a ética da gestão e os limites do direito penal.

[1] LEITE, Alaor. TEIXEIRA, Adriano. O Principal Delito Econômico da Moderna Sociedade Industrial: Observações Introdutórias Sobre o Crime de Infidelidade Patrimonial. Revista do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico– n.° 1.

[2] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Vol. V. 18. Ed. São Paulo: Saraiva, 2025. Ebook.

[3] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Vol. III. 21. Ed. São Paulo: Saraiva, 2025. Ebook.

[4] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. Vol. VII. Rio de Janeiro: Forense, 1955. p. 164.

[5] SUTHERLAND, Edwin. El delito de cuello blanco. Madrid: La Piqueta, 1999. p. 201.

[6] SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa?. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2015. Ebook.

[7] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 32 e ss.

[8]OLIVÉ, Juan Carlos Ferré. PAZ, Miguel Ángel Nuñez. OLIVEIRA, William Terra de. BRITO, Alexis Couto de. Op. Cit. pp. 87-88.