Está em curso no Supremo Tribunal Federal o julgamento da ADPF nº 1.090, ajuizada pelo governador do estado do Rio de Janeiro contra decisões judiciais que negaram à Companhia Estadual de Águas e Esgotos do Rio de Janeiro (Cedae) o regime de precatórios, disposto no artigo 100 da Constituição da República.
O relator, ministro Cristiano Zanin, votou pela procedência do pedido, estendendo à estatal de águas a prerrogativa constitucional. E vem sendo acompanhado pela maioria da corte.
O ministro Gilmar Mendes abriu divergência, entendendo que a empresa não preenche os requisitos fixados pelo STF para a proteção do regime dos precatórios. No momento, o caso está com vista ao ministro Alexandre de Moraes.
De acordo com o estado, a Cedae atenderia aos requisitos para a aplicação das prerrogativas da Fazenda Pública: (1) prestação de serviço público; (2) em regime não concorrencial; e (3) sem o intuito lucrativo.
A argumentação da Cedae parece frágil. Em primeiro lugar, a estatal atua em competição com pessoas jurídicas de Direito Privado — desde a Lei Geral de Saneamento, de 2007.
Apesar do caráter essencial, parte dos serviços prestados pela Cedae foi transferido para a iniciativa privada com base no Projeto de Desestatização do Serviço Público de Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 2021. A área de atuação da Cedae foi distribuída em quatro grandes blocos, leiloados às novas concessionarias do serviço público naquele ano, que assumiram a prestação dos serviços de downstream, em regime de concorrência. Ou seja, após a desestatização, a companhia deixou de deter o monopólio dos serviços de distribuição de água e esgotamento sanitário, que passaram a ser exercidos pela iniciativa privada. Em síntese, a Cedae faz o que outras empresas privadas também fazem. E disputa com elas usuários e municípios.
Além disso, a Cedae presta serviços diretamente ao consumidor final em diversos municípios, que não aderiram à desestatização, em regime de concorrência com as demais concessionárias. O fato de as áreas de atuação serem distintas, não anula a concorrência, a busca por clientela e as vantagens comparativas para usuários e – principalmente – indústrias.
Na prática, beneficiar a Cedae com o regime do precatório, significa conceder injusta vantagem perante seus concorrentes – e, ainda mais injusta desvantagem aos seus credores. A mudança de regime jurídico sem nenhum tipo de modulação viola a legítima expectativa de credores, que são surpreendidos, após longos anos de batalha judicial – ou após a celebração de acordos e contratos –, com a extensão surpresa de uma prerrogativa outorgada constitucionalmente à Fazenda Pública.
Efeito negativo
A interpretação contraria ainda o novo modelo regulatório instaurado pela Lei nº 14.026, de 15 de julho de 2020 (Novo Marco do Saneamento), que introduziu mudanças profundas na prestação desses serviços públicos, sob a ótica da competitividade e da desestatização. Com o Novo Marco Legal a regra é a competição com empresas privadas e não a exclusividade.
Assim, a interpretação buscada pela Cedae subverte a lógica do modelo concebido pela nova regulação. A exigência de licitação pressupõe a existência de concorrência leal e paritária. Admitir a aplicação de prerrogativas da Fazenda Pública à estatal de águas é incompatível com o ambiente competitivo buscado pela nova lei. Do mesmo modo, contraria o artigo 173 da Constituição da República, que veda o tratamento privilegiado às empresas estatais voltadas à exploração de atividade econômica em concorrência com empresas privadas, exatamente o caso da Cedae.
A ausência de distribuição de lucros também é questionável à luz do próprio estatuto social da Cedae, que não só aufere, como também distribui lucros por meio de dividendos obrigatórios [1].
Por fim, não se pode perder de vista que a Cedae vem dando sinais de afastamento do regime de Direito Público para assumir a natureza de Direito Privado, como indica a Lei Estadual nº 9.836/2022, que dispõe sobre o aproveitamento dos empregados públicos da companhia pela administração direta e indireta do Rio de Janeiro. Já se tem notícias de estudos sobre a abertura de capital da Cedae e não será uma grande surpresa se, nos próximos anos, a estatal se encaminhar para uma privatização, aproveitando-se do escudo criado pelo Poder Judiciário.
Em resumo, o reconhecimento do regime de precatórios leva a uma blindagem da Cedae, na contramão do Novo Marco Legal do Saneamento, o que poderá ter o efeito negativo de afastar investimentos privados do setor, contrariando o objetivo primordial de universalização do saneamento básico. Ao final, quem paga a conta é o usuário. O mesmo usuário que deveria ser o resguardado pela “prestação de um serviço público essencial”.
[1] “Artigo 66 – Levantado o balanço patrimonial, serão observadas, quanto à distribuição do resultado apurado as seguintes regras (…)
os lucros remanescentes terão as seguintes destinações (…)
c) 25% (vinte e cinco por cento) para o pagamento de dividendo obrigatório, de acordo com o Parágrafo 1º abaixo (…)”
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