O conceito de constitutional hardball foi desenvolvido pelo jurista norte-americano Mark Tushnet, que o descreve como um fenômeno consistente em “alegações e práticas políticas — iniciativas legislativas e executivas — que estão sem muita dúvida dentro dos limites da doutrina e prática constitucional existentes, mas que, no entanto, estão em certa tensão com os entendimentos pré-constitucionais existentes” [1].
Tushnet denomina tais práticas de “hardball” (jogo duro) porque seus praticantes se veem jogando de uma maneira “especial”. Em síntese, tais agentes acreditam que os riscos da controvérsia política que suas ações provocam são altos, e que sua derrota e a vitória de seus oponentes seriam um revés sério às posições políticas que defendem e, eventualmente, ocupam. Os entendimentos “pré-constitucionais”, por sua vez, seriam as suposições implícitas, conceitualmente anteriores à Constituição, que sustentam os sistemas de governo constitucional em funcionamento. Seriam tais entendimentos difíceis de identificar fora de períodos de crise porque seriam “dados como certos”.
Tushnet ilustra o conceito de constitutional hardball com vários exemplos, como o filibuster dos senadores democratas contra nomeações judiciais feitas pelo presidente George Bush e o impeachment do presidente Bill Clinton. Nota-se, portanto, que o hardball é comumente associado a práticas cujos interesses políticos de fundo são bastante evidentes, o que, todavia, não significa que ele seja sempre praticado por atores do jogo político propriamente dito, sendo, por exemplo, o Poder Judiciário um potencial “jogador duro” segundo o autor.
O enquadramento de condutas de agentes do jogo político no conceito de hardball, todavia, requer grande cautela, na medida em que se trata de conceito específico e pensado a partir do contexto institucional estadunidense. Deve-se, portanto, evitar uma banalização do tema, sob pena de que quaisquer alterações nos regimes constitucionais passem a ser categorizadas como hardball, esvaziando o conceito.
Hipertrofia do controle de contas brasileiro
É natural, em um regime constitucional, que as instituições desempenhem um relevante papel na construção e interpretação de suas próprias atribuições e competências. O Poder Judiciário, a título de exemplificação, é o principal delimitador dos limites de sua própria atuação no contexto do controle externo sobre a administração pública. Seria, por exemplo, o mérito do ato administrativo imune ao controle jurisdicional, como ensina a doutrina majoritária? Na prática, caberá ao juiz adotar ou rechaçar tal teoria e, consequentemente, expandir ou conter suas competências no caso concreto, sem, contudo, uma repercussão geral na estrutura constitucional de separação dos poderes.
Ocorre que, nas últimas décadas, um peculiar órgão de controle, que não costuma ocupar os holofotes públicos com frequência, tem, de modo muito intenso, sido o protagonista de sua própria expansão institucional em diversos contextos: O Tribunal de Contas da União. O TCU, por meio de interpretações expansivas e teses pouco aderentes ao texto constitucional e à legislação, tem se colocado cada vez mais como protagonista na gestão pública brasileira, intensificando e ampliando seu controle sobre o gasto público e tornando-se uma espécie de veto player de políticas públicas [2].
Trata-se de diagnóstico compartilhado entre diversos estudiosos do direito administrativo, como Carlos Ari Sundfeld, André Janjácomo Rosilho e Egon Bockmann, afirmando este último que “desde o final do breve século 20, o TCU vem alargando as pessoas e os objetos de suas ações controladoras, expansão desmesurada, oriunda de compreensões do tribunal de contas a respeito de si mesmo. Assim, ao invés de interpretar suas competências — constitucionais e legais — como um ponto de chegada, elas têm sido tomadas como pontos de partida. A Constituição e a lei não se prestariam a limitar os poderes do TCU, mas a permitir que ele vá onde nunca jamais esteve, o que é muito preocupante” [3].
Podemos eleger dois fenômenos como representativos desse movimento auto-expansivo:
1) A realização de controle prévio de editais de licitação não publicados em processos de desestatização e;
2) a institucionalização das soluções consensuais em matéria de contratações públicas de infraestrutura (v. Secex-Consenso).
Nesses dois casos, a Corte construiu relevantes e controversas competências com base em atos normativos internos, sem respaldo evidente no texto constitucional e em contrariedade com os entendimentos pré-constitucionais que informavam a jurisdição de contas no Brasil.
No primeiro caso, a Corte (re)construiu antiga competência para realizar controle prévio de atos administrativos ainda não expedidos. Há, atualmente, silêncio da Constituição quanto ao momento do controle de contas, na medida em que, até 1967, todas as Constituições previam expressamente a necessidade de “registro prévio” de atos de despesa pública no TCU.
Pelo atual desenho constitucional do órgão, todavia, inexiste previsão de intervenção prévia da Corte na fase preparatória de licitações, isto é, antes da publicação do edital, sendo, portanto, regra o controle a posteriori. Com a antecipação do controle ao momento prévio nas desestatizações federais, o TCU passa a participar da modelagem de projetos de infraestrutura e, na prática, atua como efetivo administrador público, e não controlador. Há, portanto, consolidado entendimento pré-constitucional de que o controle do tribunal de contas, no contexto das desestatizações, deve se dar posteriormente à publicação do edital. Não há, contudo, vedação constitucional expressa ao controle prévio, brecha esta utilizada pelo TCU para sustentar sua competência.
Já no segundo caso, André Rosilho destaca que se trata de política pouco aderente às competências constitucionais do órgão de controle [4], de modo a distanciá-lo de sua posição de ente fiscalizador de atos e contratos administrativos, a qual, segundo alguns autores, é absolutamente incompatível com a consensualidade. A criação da Secex-Consenso desafia o entendimento prévio de que caberia à advocacia pública federal a solução consensual de litígios envolvendo a administração pública.
Em ambas as hipóteses, apesar da imensa controvérsia jurídica quanto à possibilidade de auto expansão do TCU para além dos limites constitucionais, praticamente não houve resposta de outras instituições da República. Não houve reação nem mesmo do Poder Judiciário, que poderia se ver ameaçado com a hipertrofia do TCU, que tem caminho em direção a tornar-se o grande protagonista do controle externo. A bem da verdade, tal movimento auto expansivo é, em alguns casos, até mesmo alimentado pela jurisprudência. É o caso do controle prévio de desestatizações federais, que tem como um de seus fundamentos a “teoria do poder geral de cautela“ [5] como decorrência implícita do texto constitucional, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em diversas ocasiões [6].
O TCU joga duro?
Tendo em vista o panorama traçado, sustentamos que o TCU tem praticado hardball no exercício de suas atribuições institucionais. Nota-se, ainda, que, apesar de tal postura, não tem havido enfrentamento relevante aos hardballs promovidos pela Corte de Contas, os quais têm, na realidade, encontrado respaldo institucional.
A postura contemporânea do TCU se amolda ao conceito de hardball na medida em que, apesar de pôr em xeque diversos entendimentos “pré-constitucionais” quanto ao papel da jurisdição de contas no controle da administração pública, não rompe definitivamente com os limites da prática constitucional. A Corte, inclusive, apesar das interpretações expansivas e pouco aderentes à literalidade do texto, tem buscado fundamentar tal movimento com base na própria Constituição, “jogando com o regulamento debaixo do braço”. Como destaca Bockmann na citação supra, o TCU enxerga a Constituição como ponto de partida na construção de suas competências, e não de chegada. Tal frase se encontra intimamente conectada ao conceito de constitutional hardball.
A classificação do expansionismo do TCU como hardball pode soar inadequada pois, conforme o conceito de Tushnet, os hardballs tem como fundo a defesa de posições políticas em momentos “transformação constitucional”, havendo um grupo político proponente de alterações nos arranjos institucionais, das quais decorreria, para outro grupo, perda de poder político. Todavia, não é desarrazoado conceber o tribunal de contas como instituição representante de interesses políticos e atuante na promoção destes. O TCU tem um claro projeto político para si, o qual é evidenciado por sua postura atual.
O conceito de Tushnet é aplicável ao cenário aqui descrito. Como destaca o autor, as práticas de constitutional hardball, ao desafiarem entendimentos pré-constitucionais, “sinalizam que os atores políticos estão em uma posição de instituir um novo conjunto de arranjos institucionais” (Tushnet, p. 523). A associação do constitutional hardball às mudanças de uma ordem constitucional para outra, muito destacada por Tushnet, é evidente ao analisar-se o expansionismo institucional do TCU.
Há uma efetiva intenção da Corte em reconfigurar o papel do controle externo no Brasil, tendo o TCU passado a se enxergar como apto a protagonizar tal processo e, atuando nos vácuos constitucionais e enfrentando entendimentos pré-constitucionais, viu-se capaz de instituir um novo arranjo institucional, em que ocupa papel central e sem precedentes na história brasileira. Temos, hoje, uma das Cortes de Contas mais poderosas do planeta.
TCU ocuparia vácuo pela falta de debate na Constituinte
Ao protagonizar tal movimento expansivo, o TCU tem por objetivo político-institucional ocupar um vácuo decorrente da ausência de um debate amplo na Assembleia Nacional Constituinte sobre os fundamentos, limites e conteúdo de suas competências [7]. Tem-se um cenário de vácuo normativo somado ao prestígio dos órgãos de controle no século 21 (haja vista o senso comum de que mais controle é sempre melhor, na medida em que a gestão pública brasileira seria patologicamente ímproba) e ao aparente caráter técnico das decisões do TCU. Tal cenário complexo, por sua vez, faz com que o hardball da Corte aparente legitimidade e legalidade. O caráter técnico da atuação do tribunal faz com que eventuais interesses políticos escusos passem despercebidos, e os movimentos expansivos da Corte raramente sejam lidos em uma chave política. Em decorrência disso, as práticas do TCU são pouquíssimo questionadas pelas instituições políticas, juízes e até mesmo gestores públicos, sendo as críticas à hipertrofia da Corte praticamente restritas à academia jurídica.
Tal cenário difere o hardball do TCU dos demais exemplos apresentados por Tushnet e até da catimba constitucional do STF, de Rubens Glezer. Nesses casos, o hardball costuma ser retaliado por grupos políticos opositores. O Supremo, por exemplo, tem sofrido retaliações do Poder Legislativo desde a intensificação de sua intervenção em questões políticas sensíveis e de sua persecução à extrema-direita brasileira, contextos em que o o tribunal superior estaria desafiando entendimentos pré-constitucionais e, em alguma medida, extrapolando suas atribuições ordinárias. Os grupos “lesados” pela postura desse “novo” STF, mais polêmico e politizado, não hesitam em também praticar hardball em resposta à atuação da corte.
O mesmo não ocorre com o TCU, tendo em vista os motivos acima descritos. As práticas expansivas da Corte são rapidamente incorporadas à dinâmica da governança pública sem quaisquer grandes questionamentos. A consensualidade no tribunal de contas, hoje, já é uma das principais ferramentas jurídicas para lidar com contratações públicas insustentáveis, por meio de renegociações pouco transparentes de contratos bilionários, e a administração pública já admite o TCU como efetivo co-modelador de projetos de infraestrutura, sem sequer cogitar publicar chamamentos públicos sem o aval prévio da corte de contas. Trata-se, portanto, de hardball peculiar, que encontra pouca resistência institucional.
Destarte, conclui-se que o movimento de auto expansão institucional do TCU se alinha, de maneira peculiar, ao conceito de constitutional hardball. Ao tensionar entendimentos pré-constitucionais e interpretar suas atribuições de forma expansiva, o tribunal de contas demonstra um claro projeto político-institucional de reconfigurar o papel do controle externo no Brasil.
No entanto, diferentemente de outros exemplos de hardball, como os associados ao STF, a atuação do TCU, revestida por um aparente caráter técnico e amparada por um vácuo normativo e pelo prestígio dos órgãos de controle, encontra pouca resistência das demais instituições da República, facilitando sua rápida incorporação à dinâmica da governança pública.
Essa “peculiaridade” do hardball do TCU, em que a “partida” é jogada sem grande oposição, consolida sua hipertrofia disfuncional e coloca em xeque os limites da separação de poderes no país. Tais peculiaridades, todavia, não descaracterizam suas práticas como efetivos exemplos de constitutional hardball.
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Bibliografia de referência:
TUSHNET, Mark V. Constitutional Hardball. J. Marshall Law Review, 523-553 (2004).
BOCKMANN, Egon. A fúria expansionista do TCU. Jota, 09/11/2018.
BOGÉA, Daniel. TCU como adversário ou amigo na governança pública: O tribunal de contas ocupa um lugar peculiar na governança ao construir seu próprio poder de veto. Portal Jota, 17/11/2021.
JORDÃO, Eduardo. A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados – controlador ou administrador?
ROSILHO, André Janjácomo. Controle da administração pública pelo Tribunal de Contas da União. 2016. Tese (Doutorado em Direito do Estado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2016.
ROSILHO, André. A institucionalidade do consenso no TCU. Jota, 16/10/2024.
[1] TUSHNET, Mark V. Constitutional Hardball. J. Marshall Law Review, p. 523 (2004).
[2] BOGÉA, Daniel. TCU como adversário ou amigo na governança pública: O tribunal de contas ocupa um lugar peculiar na governança ao construir seu próprio poder de veto. Portal Jota, 17/11/2021.
[3] BOCKMANN, Egon. A fúria expansionista do TCU. Jota, 09/11/2018.
[4] ROSILHO, André. A institucionalidade do consenso no TCU. Jota, 16/10/2024.
[5] JORDÃO, Eduardo. “A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados – controlador ou administrador?”, p. 225.
[6] STF, MS n° 24.510/DF, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 19/11/2003; MC no MS n° 26.547/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 23/05/2007.
[7] ROSILHO, André Janjácomo. Controle da administração pública pelo Tribunal de Contas da União. 2016. Tese (Doutorado em Direito do Estado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2016. doi:10.11606/T.2.2017.tde-08022017-165131. Acesso em: 2025-04-30.
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