Desconsideração licitatória é mecanismo que favorece competitividade

Já abordamos nesta ConJur o tema “corrupção endêmica” [1] que assola os setores licitatórios.

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Lamentavelmente, o problema é usual e corriqueiro, sendo que a “escória licitatória” pressupõe a “endemia da corrupção licitatória” como um dogma incontornável. Segundo os arautos da cleptocracia licitatória, seria “questão de tempo” para “resolver tudo” com a famigerada “caixinha”.

Por isso é que os licitantes cleptocratas insistem em entregar entulho alimentar aos setores de merenda, produtos de baixa qualidade, serviços com prestação deficiente, segunda linha de produtos e assim por diante.

O tema foi enfrentado pelo subscritor em sua obra Inovações da Lei de Licitações e Polêmicas Licitatórias [2]. Assim:

“Problema corriqueiro na administração pública é a entrega de produto de ‘segunda linha’, já que o fornecedor pressupõe a inoperância do servidor público encarregado de conferir a qualidade do produto.
Problemas crônicos de gestão do serviço público são utilizados como forma de enriquecimento sem causa de licitantes pouco profissionais.
(…)
A regra da matriz de riscos com a inversão do risco qualitativo está em absoluta consonância com os princípios da moralidade, competitividade e economicidade. Também está em consonância com a necessidade de previsão de regras que não amesquinhem a oportunidade de boa gestão criando “custo negativo de oportunidade” em razão do comportamento do licitante desleixado.
A regra pode parecer estranha quando feita no seio da administração pública, mas nada mais é do que uma versão de direito público das regras de gestão de riscos já feita há décadas pelo setor privado.”

A inversão do risco qualitativo ou assunção dos riscos pelo fornecedor do poder público nada mais é do que a aplicação do princípio constitucional da livre iniciativa.

O que pretendem as empresas do “baixo meretrício licitatório” é privatizar os lucros e socializar os prejuízos instituindo o “capitalismo de compadrio” transformando a livre iniciativa em fonte de enriquecimento sem causa. A Wikipedia define:

“O capitalismo clientelista, ou capitalismo de compadrio, é um termo que descreve uma economia em que o sucesso nos negócios depende das estreitas relações entre os empresários e classe política.”

Spacca

A escória licitatória força um reequilíbrio contratual no dia seguinte à assinatura do contrato administrativo usando a ameaça velada de fechamento da empresa. Bandoleiros licitatórios abrem inúmeras e sucessivas empresas para garantir a impunidade de seu descumprimento contratual crônico e estrutural.

Muitas vezes, o pavor aliado à comodidade (ou até mesmo a corrupção) faz com que servidores públicos acabem aceitando produtos ou serviços de segunda linha criando uma espécie de reequilíbrio transverso e ilícito de preços.

A jurisprudência da Corte Bandeirante, mesmo sob a égide da sepultada Lei 8.666, já destacava que as cláusulas exorbitantes continuam presentes e são prerrogativas da administração, e não dos adeptos do “capitalismo de compadrio”.

Jurisprudência do egrégio TJ-SP

Sobre o tema já decidiu a Corte Bandeirante:

“Ação de obrigação de fazer – Contrato administrativo – Município de Marília – Cumprimento integral do objeto da Ata de Registro de Preço nº 304/20118, referente ao processo de Pregão Eletrônico nº 140/2018, sob pena de multa diária – Procedência – Pretensão de reforma – Possibilidade, em parte – Preliminar de inovação recursal rejeitada – Descumprimento de contrato administrativo para fornecimento de medicamentos, produto essencial para o bom funcionamento dos serviços municipais de saúde – Atraso que só seria justificável em circunstâncias excepcionalíssimas – Inocorrência – Configuração de hipótese de fortuito interno, relacionada ao risco da atividade empresarial – Especificações dos medicamentos, inclusive quantidades exigidas, que estão bem descritas no edital – Ausência de impugnação no momento oportuno – Necessidade de cumprimento das obrigações firmadas com a Municipalidade – Multa diária aplicada que, no entanto, comporta redução, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade – Rejeição da preliminar. Parcial provimento do recurso” (Apelação 1010503-40.2019.8.26.0344, Comarca de Marília, 6ª Câmara de Direito Público, julgamento e publicação: 9/8/2021).

No precedente acima, o TJ-SP manteve decisão de primeira instância que fixou multa diária por descumprimento sendo que a alteração de preços no mercado foi considerada como “fortuito interno”, ou seja, risco do negócio.

No mesmo diapasão do acórdão supra referido temos: Apelação Cível nº 1000234-10.2022.8.26.0449, apelante: T. Sale Comércio & Distribuição de Produtos Ltda, apelado: município de Piquete, comarca: Piquete, relatora: Paola Lorena, 23/4/2024.

A regra de cumprimento do contrato administrativo é de obviedade ululante sob a égide de qualquer lei de licitações e, portanto, permanece em vigor na Lei 14.133/2.021.

Previsão expressa de desconsideração na Lei 14.133/2021

A revogada Lei 8.666/1993 não tinha previsão de desconsideração da personalidade jurídica. A lei atual, porém, prevê com clareza solar:

“Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.”

Portanto, a ameaça velada de fechamento da empresa caso tenha que cumprir o contrato ou empresas que não se incomodam em ser sancionadas com impedimento de contratar com o município indicam fortíssimo indício de troca sucessiva de empresas para fugir de sancionamentos. Tais fatos ocorrem com relativa frequência junto às administrações públicas, máxime se houver corrupção endêmica.

Diferente da desconsideração da personalidade jurídica de natureza civilista (artigo 50 do CC) e da desconsideração difusa (artigo 28 do CDC e artigo 4º da lei a desconsideração licitatória segue outros parâmetros. Ou seja, não há que se debater o tema em face da teoria maior e/ou da teoria menor. A desconsideração licitatória deve seguir a mesma celeridade e informalidade das atividades de mercado. Logo é feita até mesmo administrativamente e pode ser decretada judicialmente para fins de ressarcimento do poder público.  A realidade de mercado (e da empresa específica) é que dirá sobre a necessidade ou não da desconsideração da personalidade.

Ao contrário das desconsiderações civilista e difusa, a desconsideração licitatória é usada, inclusive durante o processo licitatório, favorecendo a competitividade do certame.

Nesse diapasão, este autor já escreveu nesta ConJur [3], em texto reproduzido em seu livro [4]:

“29.2 Licitação, capacidade técnica e desconsideração da personalidade
Pergunta comum nos setores de licitação é se o profissional (pessoa física) da engenharia/arquitetura pode utilizar seu acervo de capacidade técnica ou seus atestados de capacidade técnica para a demonstração de requisitos de habilitação para várias licitantes ao mesmo tempo.
Outra pergunta é se o engenheiro que abre uma empresa pode utilizar da sua experiência como comprovação na nova empresa de engenharia aberta posteriormente.
(…)
Em síntese, a capacidade técnica, necessariamente, deve ser interpretada de forma a respeitar e fomentar a competitividade, inclusive com a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito administrativo já que referido instituto tem a finalidade de prevenir ilícitos tais como a concentração ilícita de mercado e exigências que não se refiram à expertise do mundo real. Nesse sentido é possível a desconsideração da personalidade jurídica com finalidade preventiva de favorecer a competitividade e, portanto, cumprir sua teleologia de favorecer os melhores licitantes.”

Na mesma obra já mencionada antes, o tema é abordado novamente:

“29.1 – Licitação, desconsideração da personalidade e ‘prova da existência real’
Aspecto pouco debatido pela doutrina é a questão da natureza das regras de desconsideração da personalidade jurídica na atual Lei de Licitações.
Preliminarmente, cumpre destacar que não se trata de regra com aplicação exclusivamente judicial, já que seria absolutamente desnecessária sua previsão na Lei de Licitações, sendo suficiente a regras previstas nos artigos 133 a 137 do CPC e o artigo 50 do Código Civil.
A interpretação no sentido de mera e inútil tautologia do CPC para o códex licitatório não nos parece a mais adequada, devendo ser interpretada no sentido de que confere poderes à Administração Pública para que proceda à desconsideração utilizando-se de suas prerrogativas, notadamente a presunção de legitimidade de seus atos.
Portanto, a desconsideração da personalidade pode ser aplicada no âmbito administrativo seja com caráter preventivo, seja com caráter repressivo para a aplicação de penas aos licitantes. Divergimos, data venia, daqueles que entendem que a localização topográfica das regras da desconsideração dentro do capítulo ‘Das sanções e sanções administrativas’ teria o condão de restringir a aplicação apenas no âmbito repressivo/penalizador da Lei de Licitações.
O princípio da primazia da realidade licitatória (decorrência dos princípios da eficiência e da eficácia do art. 5º da Lei 14.133/2.021) conjugado com o princípio da presunção de legitimidade dos atos da administração pública dá caráter preventivo às regras da desconsideração da personalidade autorizando medidas para que a finalidade da penalização seja obtida ainda que não haja procedimento de penalização.
O caráter preventivo decorre, também, do princípio implícito em todo o sistema licitatório de ‘busca da competitividade’, razão de ser de todo o sistema, notadamente (mas não só) no âmbito da penalização.
Ou seja, providências ainda na fase licitatória inicial podem ser tomadas para coibir práticas atentatórias ao caráter competitivo da licitação coibindo a existência de ‘empresas laranjas’ e demais práticas que tendem a criar os famigerados ‘monopólios artificiais’ sempre mencionados pelo autor.
A desconsideração da personalidade deve ser aplicada, por exemplo, no âmbito da capacidade técnica dos licitantes, privilegiando a efetiva existência de engenheiro capacitado para o exercício da atividade. Conforme já publicamos [5] é possível, dentre outras coisas, que um profissional da engenharia atue para mais de um licitante ou que um engenheiro que atuou como empregado/contratado use seu know how quando, posteriormente, abrir sua própria empresa de engenharia.”

Portanto, a desconsideração licitatória da personalidade já é aplicada pela administração (em procedimentos administrativos) e tem requisitos distintos das modalidades de desconsideração até então existentes em nosso sistema jurídico.

Ainda que sem essa nomenclatura, o e. TCE-SP já sumulou o tema que, substancialmente, é um afastamento da personalidade jurídica da empresa com a finalidade de aumentar a competitividade. Assim:

“SÚMULA nº 25 – Em procedimento licitatório, a comprovação de vínculo profissional pode se dar mediante contrato social, registro na carteira profissional, ficha de empregado ou contrato de trabalho, sendo possível a contratação de profissional autônomo que preencha os requisitos e se responsabilize tecnicamente pela execução dos serviços.”

A Lei 14.133/2.021 utiliza expressão singela ‘apresentar profissional’ não exigindo nenhuma especificidade de vínculo.

Assim:

“Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
I – apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação”

Também, a inidoneidade, substancialmente, nada mais é que um impedimento/suspensão que transcende as pessoas jurídicas envolvidas na penalização. Novamente está presente a desconsideração da personalidade ainda que sem o uso da exata nomenclatura nascida sob a égide da atual lei de licitações. A tendência, ao que tudo indica, é no sentido de valorizar a primazia da realidade licitatória [6].

Conclusão

A desconsideração licitatória da personalidade jurídica pode ser pleiteada em ações de obrigação de fazer em face de contratados inadimplentes. Os requisitos debatidos na teoria maior e na teoria menor não têm aplicação no âmbito das licitações, já que se admite a desconsideração até mesmo no âmbito do processo licitatório para garantir maior competitividade.

Por isonomia com os licitantes privados, também a administração pública, em ações de inadimplemento contratual, pode obtê-la sem os formalismos da desconsideração civilista (artigo 50 do CC) ou da desconsideração difusa (artigo 28 do CDC e artigo 4º da lei), aplicando-se o princípio da primazia da realidade licitatória. O instituto da desconsideração licitatória é mecanismo de favorecimento da competitividade diante da valorização indireta dos licitantes idôneos e efetivamente competitivos.

[1] Aqui

[2] Editora Dialética, 4ª edição, 2.025, capítulo 46, págs 251/260.

[3] Aqui

[4] “Inovações da Lei de Licitações e Polêmicas Licitatórias”, Ed. Dialética, 4ª Edição, 2.025, Cap. 29, págs. 258/262

[5] Aqui

[6] O tema da “primazia da realidade licitatória” será abordado em texto específico sendo que uma de suas manifestações mais claras ocorre na busca do preço que reflita a realidade de mercado.