Foi preso semana passada Daniel Vorcaro, dono do Banco Master, suspeito da prática dos crimes de gestão fraudulenta, gestão temerária, organização criminosa, entre outros, em decorrência da operação compliance zero, da Polícia Federal.
De acordo com as investigações, o banco emitia títulos de crédito supostamente garantidos pelo Fundo Garantidor de Créditos (FGC), oferecendo rendimentos muito acima da média de mercado, o que levantou suspeitas de falsificação desses títulos.
A operação tem como objetivo combater aquele que, segundo as autoridades, configura potencialmente um dos maiores crimes já registrados contra o sistema financeiro nacional, tanto pelo volume financeiro envolvido, quanto pela complexa estrutura de fraudes identificada dentro de uma instituição bancária formal.
A questão relembra um assunto, por vezes, esquecido: a criminalização da infidelidade patrimonial, objeto do Projeto de Lei nº 4.705/23.
Lembra-se que o PL surgiu da comissão parlamentar de inquérito destinada a investigar as inconsistências financeiras envolvendo as Americanas.
Ainda em curso, a pretensão é introduzir o artigo 168-B ao Código Penal, cuja redação assim foi escrita:
Art. 168-B. Abusar dos poderes de administração de um patrimônio alheio que lhe foram incumbidos por lei, ordem legal ou negócio jurídico, com o fim de obter vantagem de qualquer natureza em benefício próprio ou de outrem, mediante infração do dever de salvaguarda, causando prejuízo ao patrimônio administrado:
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.
§ 1º Compreende-se como prejuízo patrimonial a diminuição do patrimônio, a perda de uma oportunidade fundamentada na obtenção de um incremento patrimonial esperado ou a frustração de um fim almejado pelo titular do patrimônio.
§ 2º A pena aumenta-se de um a dois terços se o crime for cometido na administração de pessoa jurídica de direito privado.
§ 3° A pena será de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime for cometido na administração de instituição financeira, assim consideradas aquelas definidas no art. 1º da Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986.
§ 4º Sem prejuízo das penas previstas no caput deste artigo, o juiz poderá aplicar a pena de inabilitação temporária pelo prazo de até cinco anos para o exercício do cargo de administrador de pessoa jurídica de direito privado.
§ 5º A ação penal proceder-se-á mediante representação.
Infidelidade patrimonial
Embora sem conclusão o PL e, portanto, inexistente a referida tipificação no cenário brasileiro, é importante relembrar os aspectos dogmáticos que circundam a infidelidade patrimonial e quais suas possíveis implicações em casos como o do Banco Master.
De origem alemã, a Untreue (infidelidade patrimonial) criminaliza o sujeito que, possuindo o dever de proteção ao patrimônio alheio, lhe causa dano em decorrência da quebra do dever de proteção [1]. Também possui tipificação nas legislações da Itália, Espanha e Portugal etc., guardando características próprias em cada país.
Rodrigo de Grandis [2] lembra que, ainda que o Brasil não preveja o crime em seu ordenamento jurídico, constantemente flerta com o delito através de outros tipos penais, a exemplo da apropriação indébita (artigo 168 CP), fraudes e abusos na fundação ou administração das sociedades por ações (artigo 177, §1º CP), gestão fraudulenta e temerária (artigo 4º, Lei nº 7.492/86) e peculato-desvio (artigo 312 CP).
Em complemento, Alaor Leite e Adriano Teixeira [3] defendem que se trata de uma criminalização da “agressão interna” ao patrimônio alheio, diferentemente, por exemplo, do delito de estelionato, que consubstancia uma fraude anterior para a obtenção do acesso ao patrimônio.
Ou seja, na infidelidade patrimonial, o agente, sujeito ativo do crime, já possui a legitimidade para acessar o bem futuramente lesado. E possui porque a vítima, valendo-se das regras civis e societárias, o legitima para gerir/administrar seu patrimônio. Destaca-se que algumas particularidades dogmáticas despertam atenção no delito, em especial quando recai sobre negócios envolvendo um risco consentido.
Delito no caso do Master
No caso do banco em menção, por exemplo, o retorno — acima da média de mercado — obtido através dos títulos crediários garantidos pelo FGC são, sobretudo, uma das infinitas opções dos investidores entre as várias que o mercado oferece, sendo, portanto, uma liberalidade de escolha daquele tipo de risco.
A liberalidade, embora aparente uma manifesta exclusão de tipicidade, somente ocorreria quando os investidores fornecessem “carta branca” aos gestores de seus patrimônios, pouco importando o risco alocado no negócio [4].
É exatamente o que detalha a Untreue na legislação alemã, verificando que, em casos de financiamento de investimentos por instituições financeiras, pode existir a lesão ao dever de fidelidade quando comprovada a intenção ou negligência de tais atos. Mas nem todo “ato problemático” pode caracterizar uma infidelidade, merecendo atenção aqueles que operacionalizem riscos altos, de modo a colocar em perigo a existência da própria instituição financeira. [5]
Outras questões, relacionadas à tentativa, dolo e dano também impulsionam debates dogmáticos sobre o delito no Brasil, especialmente pela idealização da infidelidade em outros tipos penais já existentes e mencionados neste texto.
Na própria operação compliance zero, um dos crimes investigados é o de gestão fraudulenta, constantemente associado a infidelidade patrimonial, sobretudo pelo aspecto de “proteção ao patrimônio” que envolve o delito.
Ocorre que as diferenças são claras. Primeiro, porque a gestão fraudulenta se resume ao âmbito de instituições financeiras, de modo que tutela, tão somente, a regularidade do sistema financeiro, enquanto a infidelidade tem como bem-jurídico tutelado o patrimônio alheio. Outro, porque a infidelidade requer, para fins de consumação, o prejuízo ao patrimônio, pouco importando se utilizada fraude ou não, sendo a violação ao dever de lealdade do gestor/administrador o elemento principal, diferentemente da gestão fraudulenta, que não necessita de um resultado naturalístico do prejuízo financeiro, sendo um crime de mera conduta.
Gestão temerária
Outra aproximação, até mais plausível, é a infidelidade com a gestão temerária, que, por muitas vezes, é confundida com a gestão fraudulenta e até mesmo associada uma a outra, como um “pacote criminal” fosse.
Os dois tipos penais estão inseridos no escopo dos crimes contra o sistema financeiro nacional e se diferenciam, principalmente, pelo fato de a gestão temerária não exigir a fraude intencional para a sua consumação, bastando atos que manifestem imprudência e inobservância de práticas comportamentais minimamente exigidas pelo mercado, especialmente diante de riscos excessivos.
Ainda assim, a gestão temerária não se confunde com a infidelidade, novamente pelas especificidades desta, em que o bem jurídico sob tutela, bem como o necessário prejuízo ao patrimônio alheio a qualifica como delito único.
O objetivo deste texto não é exaurir as diferenciações entre os “respingos” da infidelidade patrimonial nos tipos penais já existentes no direito brasileiro, visto que as produções, tanto de Alaor Leite e Adriano Teixeira, quanto de Rodrigo de Grandis, já o fazem com maestria e denotada profundidade. Porém, algumas abordagens são necessárias diante da individualidade do caso referido e a consequente familiaridade com a adequação do tipo penal, possivelmente, futuro.
Assim, em razão de todo o escrito e da pretensão de introduzir o tipo penal da infidelidade patrimonial, percebe-se que, com os fatos até então investigados, há, sim, resquícios do delito de infidelidade patrimonial no caso do Banco Master. Contudo, a adequação dos fatos ao crime demanda maior profundidade dogmática, sobretudo com relação a (des) necessidade do elemento subjetivo, além da (im) possibilidade da exclusão de tipicidade mediante a alocação consentida de riscos, aparentemente, passíveis de verificação.
[1] Grandis, Rodrigo de. O Delito De Infidelidade Patrimonial E O Direito Penal Brasileiro. 2018.
[2] Grandis, Rodrigo de. O Delito De Infidelidade Patrimonial E O Direito Penal Brasileiro. 2018.
[3] LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano. A criminalização da infidelidade patrimonial: uma velha novidade. Consultor Jurídico, 03 nov. 2023. Disponível aqui.
[4] LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano. O principal delito econômico da moderna sociedade industrial: observações introdutórias sobre o crime de infidelidade patrimonial. Revista do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico, Florianópolis, v. 1, n. 1, p. 15-58, 2016.
[5] RUÍVO, Marcelo Almeida. Tutela penal do patrimônio administrado por terceiro no sistema financeiro (um breve comparativo da infidelidade alemã, portuguesa e italiana com a gestão fraudulenta brasileira). Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 25, n. 127, p. 111-132, jan. 2017. Disponível aqui
Seja o primeiro a comentar.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login