Ensinamentos de Nelson Hungria sobre dosimetria da pena seguem atuais

Não há dúvidas de que Nelson Hungria foi um dos maiores penalistas brasileiros. Muitos de seus escritos permanecem atuais e mostram a importância do estudo da doutrina nacional acerca de temas tão importantes.

Ao mesmo tempo, diuturnamente os operadores do direito criminal encontram sérias dificuldades no tema dosimetria da pena, algo muito pouco trabalhado pela doutrina (que lança maiores atenções para a teoria do crime).

Prolatada a sentença condenatória, cabe ao juiz estabelecer a pena a ser imposta, obedecendo ao método trifásico. Na primeira fase, o julgador observa as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. Na segunda fase, são observadas as atenuantes e agravantes, enquanto na fase derradeira são analisadas as causas de aumento ou diminuição de pena.

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Nelson Hungria (1891-1969)

Não se trata de matemática, podendo o juiz estabelecer o quantum necessário ao caso concreto, apesar de que boa parte da jurisprudência nacional entende que “a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal (pena mínima em abstrato) ou o critério de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada vetorial desfavorável, frações que se firmaram em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior” (AREsp n. 2.870.741/MG, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 10/6/2025, Djen de 17/6/2025.). E também que “embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão da incidência das agravantes, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta” (AgRg no HC n. 894.960/SC, relator ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024.).

Discricionariedade judicial

Ademais, o STF tem julgados no sentido de que a dosimetria é matéria sujeita à discricionariedade judicial (HC 220778, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 22-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023; RHC 261521 AgR, Relator(a): FLÁVIO DINO, Primeira Turma, julgado em 27-10-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 29-10-2025 PUBLIC 30-10-2025).

Spacca

A ideia de discricionariedade é o ponto que demonstra como Hungria permanece atual, uma vez que ele já falava acerca do arbítrio judicial no momento da fixação da pena, como fez em conferência pronunciada na Faculdade de Direito de Recife em 9 de dezembro de 1941.

Ao citar o então artigo 42 do Código Penal, que inaugurava o capítulo atinente à aplicação da pena, o mestre ensina:

“O que o novo Código consagra, no seu artigo 42, é o arbitrium regulatum, o arbítrio temperado, o poder discricional relativo. E a relativa elasticidade da ação do juiz, para que este, retificando os critérios inevitavelmente genéricos da lei, possa distribuir a justiça genuína e essencial, a justiça afeiçoada à realidade cambiante dos fatos humanos, a Justiça do caso concreto, numa palavra: a justiça que se chama equidade” [1].

Na mesma conferência, Hungria também expõe que, para a avaliação da equidade no momento da dosimetria, o Código Penal “confia na magistratura brasileira” [2].

Código Penal em confiança aos juízes

Mesmo com as reformas posteriores, nos parece que o Código Penal segue confiando nos juízes para tarefa de dosar a pena de maneira fundamentada e com relativa discricionariedade, interpretação que parece semelhante aos ensinamentos de Hungria.

Também é preciso reforçar que arbítrio não é arbitrariedade, havendo advertência direcionada ao juiz criminal:

“Não terá, é certo, a faculdade de formar direito novo, à margem da lei; não poderá abstrair os ensinamentos da doutrina e da jurisprudência; mas fará sentir, ao lado da lei e do direito científico, a voz da própria consciência e da consciência coletiva, diante da realidade de cada crime e de cada criminoso” [3]

A tarefa de fixar a pena é uma das mais árduas para um magistrado, não existem critérios matemáticos e as peculiaridades do caso concreto podem justificar exasperações ou diminuições maiores ou menores, havendo o dever constitucional de que tudo seja fundamentado pelo julgador (artigo 93, IX, da CF).

O mestre Nelson Hungria foi um homem de seu tempo, mas suas obras seguem iluminando os juristas de várias gerações e muitos de seus ensinamentos permanecem atuais.

[1] HUNGRIA, Nelson. O arbítrio judicial na medida da pena. In: HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal: volume V – arts. 121 a 136. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1942. p. 417-418.

[2] HUNGRIA, Nelson. O arbítrio judicial na medida da pena. In: HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal: volume V – arts. 121 a 136. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1942. p. 418.

[3] HUNGRIA, Nelson. O arbítrio judicial na medida da pena. In: HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal: volume V – arts. 121 a 136. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1942. p. 422.