Direito de preferência não é absoluto e cede espaço para realidade do campo

O direito imobiliário brasileiro vive em constante tensão entre a segurança jurídica do registro (o “papel”) e a dinâmica incontrolável da realidade fática (a “terra”). Um dos pontos mais nevrálgicos desse conflito ocorre nos condomínios rurais ou familiares, onde a indivisão jurídica da matrícula raramente corresponde à divisão fática estabelecida há décadas pelos compossuidores.

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O cenário é clássico: uma gleba de terra permanece registrada em nome de vários herdeiros ou sócios (condomínio pro indiviso), mas, no plano dos fatos, cada um já cercou seu quinhão, construiu sua casa e exerce posse exclusiva sobre área delimitada. É o fenômeno do condomínio pro diviso.

O problema surge quando um desses condôminos, exercendo sua autonomia privada, decide ceder a posse de sua fração a um terceiro. Imediatamente, outro condômino — muitas vezes movido por animosidade pessoal e não por interesse econômico real — socorre-se do artigo 504 do Código Civil, alegando ter sido preterido em seu direito de preferência, buscando anular o negócio e adjudicar a área para si.

A aplicação mecânica e literal do artigo 504 nesses casos, contudo, é um erro hermenêutico que viola a função social da posse e a boa-fé objetiva.

Direito de preferência

A ratio legis (razão de ser) do direito de preferência é impedir o ingresso de estranhos na comunhão, evitando discórdias na administração da coisa comum. O legislador presumiu que a indivisão gera atritos que seriam agravados por um terceiro. Todavia, se o imóvel já se encontra faticamente dividido, com cada condômino exercendo senhorio exclusivo sobre parte certa, a “comunhão de vida” que a lei visava proteger já não existe. Não há administração conjunta a ser preservada.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem avançado para uma interpretação teleológica e pragmática. No julgamento do REsp 1.207.129/MG, a Corte sedimentou o entendimento de que “não se aplica o direito de preferência previsto no art. 504 do CC às hipóteses de condomínio pro diviso”. Se cada um cuida do seu, a venda de uma fração localizada não interfere na esfera jurídica dos demais.

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A questão torna-se ainda mais complexa  e fascinante quando a área alienada trata-se de “sobra de terreno”, ou seja, uma extensão física que existe na realidade, mas excede a área descrita na matrícula imobiliária.

Nesses casos de divergência registral, o condômino que cede seus direitos sobre a área excedente não está alienando a “propriedade comum” (o domínio titulado), mas sim transferindo o direito de posse (jus possessionis) sobre uma res que, tecnicamente, está fora do registro.

Ora, se a área não consta na matrícula, ela não é objeto do condomínio registral. Logo, falta ao condômino reclamante a própria legitimidade para arguir preferência. Não se pode ter preferência na compra de algo que, para o cartório de imóveis, sequer existe. Trata-se de negócio jurídico de cessão de posse, instituto autônomo que não se confunde com a alienação de domínio e não se sujeita às amarras do artigo 504.

Registro não pode servir como abuso de direito

Ignorar essa distinção é permitir que o registro imobiliário  que deveria servir à segurança jurídica seja utilizado como instrumento de abuso de direito.

É comum, nesses litígios, que o condômino autor da ação anulatória tenha convivido pacificamente com a divisão fática por anos, beneficiando-se dela para usufruir de seu próprio quinhão com exclusividade. Ao vir a juízo alegar “surpresa” ou “invasão” apenas quando o irmão ou vizinho vende sua parte, esse condômino incorre em venire contra factum proprium (proibição do comportamento contraditório).

O Poder Judiciário não pode chancelar essa duplicidade. Aquele que aceitou a divisão de fato (o suum cuique fático) criou na outra parte a legítima expectativa de que a autonomia sobre aquela fração seria respeitada. A supressio atua aqui para silenciar o direito de preferência que, embora exista na letra fria da lei, perdeu sua eficácia social pela inércia qualificada do titular.

Proteção ao terceiro de boa-fé

Por fim, há de se proteger o terceiro adquirente de boa-fé. Aquele que compra a posse de quem aparenta ser dono, em uma área delimitada e com a anuência tácita ou expressa do núcleo familiar, não pode ser desapossado para satisfazer o capricho de um condômino que utiliza o processo como ferramenta de vindita pessoal. Se o adquirente construiu e deu função social à terra (moradia ou lazer), a solução justa, caso se entenda pela irregularidade da venda, jamais será o “perdimento” das construções, mas sim a indenização integral pelas acessões, garantindo-se o direito de retenção.

Em suma, o direito de preferência não é um absoluto. Ele cede espaço quando a realidade do campo ou da cidade demonstra que a indivisão é apenas uma ficção jurídica. O direito deve servir à vida como ela é, e não como ela está desenhada na planta antiga de um cartório.