A decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118 de repercussão geral, transitada em julgado em abril de 2025, provocou ondas sísmicas em todo o sistema de terceirização de serviços pela Administração Pública. O que poucos perceberam, contudo, é que essa decisão criou uma antinomia jurídica de consequências práticas profundas quando aplicada às empresas estatais que exploram atividade econômica, particularmente à Petrobras.
A retenção contratual de percentuais entre 1% e 5% do valor mensal dos contratos para garantia de verbas trabalhistas, prática consolidada pela estatal desde o Decreto 2.745/98, encontra-se agora em situação de manifesta incompatibilidade sistêmica com o novo paradigma estabelecido pelo STF.
A tese ora defendida é simples, porém radical: se o Tema 1.118 do STF for aplicável à Petrobras, a retenção contratual por verbas trabalhistas torna-se juridicamente indevida, configurando enriquecimento sem causa e dupla oneração do contratado, violando princípios fundamentais do direito civil e contratual.
Ambiguidade da Petrobras
A compreensão adequada dessa problemática exige que enfrentemos a tormentosa questão da natureza jurídica da Petrobras. Em março de 2021, o plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar recursos relacionados à ADI 5624, decidiu por seis votos a quatro que a Petrobras não está sujeita às normas de licitação previstas na Lei 8.666/1993. O fundamento dessa decisão reside no reconhecimento de que a Petrobras, enquanto sociedade de economia mista que explora atividade econômica, atua em regime concorrencial com empresas privadas, sendo-lhe aplicável o regime jurídico de direito privado, conforme determina o artigo 173, § 1º, da Constituição.
O ministro relator Dias Toffoli foi enfático ao afirmar que “a compreensão dessa realidade, ou seja, de que tais empresas que assim atuam no mercado, sujeitam-se ao regime jurídico de direito privado, é inerente ao sistema criado pela Constituição”. Essa decisão foi reafirmada pela própria jurisprudência trabalhista quando o TST, em decisão monocrática de 2020, reconheceu que “a Petrobras é empresa pública e, como tal, é integrante da estrutura do Estado”, mas ressalvou que seus contratos não seguem integralmente o regime da Lei 8.666/93.
Surge aqui a primeira camada do problema: o Tema 1.118 do STF trata especificamente da responsabilidade subsidiária da “Administração Pública” por encargos trabalhistas de empresas contratadas nos termos da Lei 8.666/93 e, posteriormente, da Lei 14.133/2021. Se a Petrobras não se submete à Lei 8.666/93, conforme decidiu o próprio STF, estaria ela abrangida pela ratio decidendi do Tema 1118? A resposta a essa pergunta determina a licitude ou ilicitude da retenção contratual.
Aplicabilidade do Tema 1.118
Estabeleçamos as premissas do silogismo jurídico com a devida precisão técnica:
Primeira hipótese: se o Tema 1.118 não se aplica à Petrobras (por ela não ser Administração Pública stricto sensu regida pela Lei 8.666/93 ou 14.133/2021), ainda assim subsiste a responsabilidade subsidiária por débitos trabalhistas das contratadas, nos termos da Súmula 331, inciso IV, do TST. Essa súmula estabelece que “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações”, aplicando-se tanto aos entes públicos quanto aos empregadores da iniciativa privada.
A jurisprudência trabalhista é pacífica ao reconhecer que a Petrobras, enquanto tomadora de serviços, responde subsidiariamente pelas verbas trabalhistas inadimplidas por suas contratadas. Entretanto, essa responsabilidade está fundamentada na culpa in vigilando — ou seja, na falha do dever de fiscalizar adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços.
Aqui reside o cerne da questão: se a Petrobras implementa mecanismos rigorosos de fiscalização — verificação mensal de folhas de pagamento, conferência de guias previdenciárias e FGTS, solicitação periódica de certidões negativas de débitos trabalhistas, condicionamento dos pagamentos à comprovação de quitação das obrigações do mês anterior —, ela estará afastando a culpa in vigilando que fundamenta a responsabilidade subsidiária. Consequentemente, não haveria risco jurídico a justificar a retenção contratual.
A retenção de 1% a 5% dos valores contratuais pressupõe a existência de passivo contingente significativo. Todavia, se a Petrobras fiscaliza diligentemente, esse passivo deixa de existir juridicamente. A manutenção da retenção após a implementação de fiscalização adequada configura, portanto, enriquecimento sem causa qualificado: a estatal retém valores que não lhe pertencem com base em risco de responsabilização que ela própria eliminou mediante suas condutas fiscalizatórias diligentes.
Segunda hipótese: se o Tema 1.118 se aplica à Petrobras (por ela integrar a estrutura estatal, ainda que sob regime de direito privado), surge contradição lógica ainda mais aguda. O item 4 da tese fixada pelo STF estabelece que a Administração Pública deve “adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada”, incluindo: condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações; efetuar depósito em conta vinculada; e, em caso de inadimplemento, pagar diretamente as verbas trabalhistas.
Ora, se a Petrobras cumprir adequadamente essas obrigações de fiscalização, ela estará, por definição, afastando a culpa in vigilando que é pressuposto da responsabilidade subsidiária. O Tema 1.118 exige “comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado e a conduta comissiva ou omissiva” para configurar a responsabilização. Fiscalização diligente = ausência de negligência = inexistência de responsabilidade subsidiária = inexistência de justa causa para retenção.
A antinomia revela-se inescapável: em ambas as hipóteses, a fiscalização adequada elimina o fundamento jurídico da retenção. Se a Petrobras fiscaliza bem, não será responsabilizada subsidiariamente, logo não há razão para reter valores. Se fiscaliza mal, será responsabilizada por culpa própria, não podendo se beneficiar de valores retidos com base em negligência autoinfligida.
A única situação na qual a retenção seria juridicamente defensável seria aquela em que a Petrobras admitisse formalmente sua incapacidade ou desinteresse em fiscalizar adequadamente as obrigações trabalhistas de suas contratadas — o que equivaleria à confissão judicial de culpa in vigilando e geraria responsabilização subsidiária automática. Nenhuma empresa, em sã consciência jurídica, assumiria publicamente tal postura.
Enriquecimento sem causa como vício
Se a Petrobras, fiscalizando adequadamente conforme exige o Tema 1.118, não possui responsabilidade subsidiária, qual seria então a justa causa para reter mensalmente de 1% a 5% dos pagamentos devidos às contratadas?
O artigo 884 do Código Civil é cristalino: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”. Celso Antônio Bandeira de Mello, citado em doutrina especializada, leciona que “enriquecimento sem causa é o incremento do patrimônio de alguém em detrimento do patrimônio de outrem, sem que, para supeditar tal evento, exista uma causa juridicamente idônea”.
A retenção contratual pressupõe a existência de risco de responsabilização da Petrobras por débitos trabalhistas da contratada. Todavia, se a estatal cumpre rigorosamente as obrigações de fiscalização impostas pelo Tema 1.118 ou pela Súmula 331 do TST, esse risco deixa de existir juridicamente. A manutenção da retenção após a adequada fiscalização configura, portanto, locupletamento ilícito: a Petrobras retém valores que não lhe pertencem com base em passivo contingente que ela própria tornou inexistente mediante suas condutas fiscalizatórias.
Ademais, conforme precedente da 29ª Vara Cível do Rio de Janeiro, que condenou a Petrobras a restituir aproximadamente R$ 5,7 milhões retidos indevidamente, a retenção não pode ser utilizada abusivamente ou como penalidade automática, devendo sempre haver causa concreta e demonstrável. A jurisprudência administrativa também reconhece que “a obrigação de pagar por objetos contratuais regularmente recebidos tem por objetivo evitar o enriquecimento ilícito da entidade administrativa que se beneficiou dos serviços”.
Dupla oneração do contratado
A aplicação simultânea das obrigações de fiscalização do Tema 1.118 e da retenção contratual cria uma dupla penalização econômica sobre a empresa contratada, violando o princípio da vedação ao bis in idem.
Expliquemos: ao celebrar contrato com a Petrobras, a contratada já assume o ônus de comprovar mensalmente o cumprimento de todas as suas obrigações trabalhistas. Essa comprovação gera custos administrativos, burocráticos e financeiros: emissão de certidões, preparação de folhas de pagamento detalhadas, encaminhamento de guias e comprovantes, eventual contratação de assessoria especializada para atender às exigências fiscalizatórias da tomadora. Esses custos já estão embutidos no preço do contrato e representam uma oneração legítima decorrente do dever de transparência.
Ocorre que, além dessa oneração, a Petrobras retém de 1% a 5% do valor mensal contratado. Essa retenção representa, na prática, uma antecipação forçada de pagamento de débitos trabalhistas que sequer existem. A contratada está, portanto, pagando duas vezes: primeiro, arcando com os custos de fiscalização e comprovação; segundo, sofrendo a retenção patrimonial de valores que já demonstrou estar adimplindo.
Não se trata, aqui, de mera duplicidade, mas de tripla penalização, quando consideramos o custo financeiro do capital retido. Uma empresa com R$ 1 milhão retido durante um contrato de 24 meses, considerando taxa Selic média de 15% (como no momento que escrevo esse artigo) ao ano sob o regime de juros compostos, amarga um prejuízo de R$ 322.500,00 em custos de oportunidade. Essa perda financeira não guarda nenhuma proporcionalidade com o risco efetivamente gerenciado, especialmente se a contratada jamais incorreu em inadimplência trabalhista.
Incompatibilidade com o regime de direito privado
A Petrobras, conforme decidiu o STF, submete-se ao regime jurídico de direito privado quando explora atividade econômica. Nesse regime, aplica-se a paridade contratual, a autonomia da vontade e a liberdade de contratar. A retenção unilateral de valores por presunção de inadimplência futura não encontra guarida nos princípios contratuais do direito privado.
Diferentemente da Administração Pública direta, que pode invocar cláusulas exorbitantes e prerrogativas de império, uma sociedade de economia mista que atua no mercado concorrencial deve se relacionar com seus fornecedores em regime de igualdade. A imposição de retenção contratual automática, sem demonstração concreta de risco, viola o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e configura abuso de posição dominante.
No direito privado, a garantia de obrigações futuras e incertas se dá por meio de instrumentos consensuais: seguro-garantia, fiança bancária, caução em dinheiro mediante acordo. Jamais por retenção unilateral e compulsória de pagamentos devidos por serviços já prestados. A prática da Petrobras, nesse aspecto, representa resquício de lógica publicista em ambiente que o próprio Supremo reconheceu como privatístico.
Deturpação do tema 1.118 do STF
O Tema 1.118 foi concebido para proteger o trabalhador terceirizado, não para criar mecanismos de enriquecimento do tomador de serviços. A tese fixada pelo STF parte da premissa de que a responsabilidade subsidiária deve existir quando comprovada a negligência fiscalizatória, incentivando a Administração Pública a adotar condutas proativas de verificação do cumprimento de obrigações trabalhistas.
A retenção contratual pela Petrobras, todavia, inverte essa lógica. Em vez de fiscalizar para evitar responsabilização, a estatal retém valores presumindo a própria responsabilização futura. Cria-se, assim, um sistema perverso: a Petrobras lucra com a inadimplência presumida (e muitas vezes inexistente) de suas contratadas, apropriando-se de recursos que deveriam circular na economia, remunerar trabalhadores, pagar fornecedores e gerar empregos.
Pior ainda: essa retenção desincentiva a própria fiscalização adequada. Se a Petrobras já possui “colchão financeiro” para responder por eventuais débitos trabalhistas, por que investiria em estruturas robustas de monitoramento e verificação? A retenção torna-se, paradoxalmente, um convite à negligência fiscalizatória, pois a estatal já possui garantia patrimonial constituída independentemente de sua conduta diligente ou negligente.
Uma impossibilidade de conciliação
Diante dessa antinomia, duas soluções jurídicas se apresentam:
Primeira solução: reconhecer que o Tema 1.118 não se aplica à Petrobras, por ela não integrar a Administração Pública stricto sensu regida pelas Leis 8.666/93 ou 14.133/2021. Nesse caso, subsiste a responsabilidade subsidiária fundada na Súmula 331 do TST, mas condicionada à prova de culpa in vigilando. A retenção contratual apenas seria legítima se a Petrobras demonstrasse impossibilidade ou dificuldade objetiva de fiscalizar adequadamente — o que, na prática, implicaria confissão de negligência e automática responsabilização subsidiária. Como nenhuma empresa assumiria essa postura, a retenção perde sua razão de ser.
Segunda solução: reconhecer que o Tema 1.118 se aplica à Petrobras, mas condicionar a retenção contratual à efetiva demonstração de que a estatal não está cumprindo adequadamente as obrigações fiscalizatórias impostas pela tese do STF. Nesse cenário, a retenção somente seria legítima se, e somente se, a Petrobras admitisse judicialmente sua própria negligência na fiscalização — o que, evidentemente, jamais ocorreria, pois implicaria confissão de culpa in vigilando e responsabilização subsidiária automática.
Qualquer tentativa de manter o status quo — retenção automática independentemente da qualidade da fiscalização — configura violação simultânea ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa (artigo 884 do Código Civil), ao princípio da paridade contratual (regime de direito privado), ao princípio da proporcionalidade (oneração desproporcional ao risco) e ao próprio espírito do Tema 1.118 do STF.
Necessária revisão paradigmática
O Tema 1.118 estabeleceu novo marco regulatório para a responsabilização subsidiária em contratos de terceirização. Esse marco, contudo, é incompatível com a manutenção de práticas contratuais que presumem a responsabilização independentemente da conduta fiscalizatória do tomador de serviços.
A Petrobras não pode simultaneamente invocar regime jurídico de direito privado para se eximir da Lei de Licitações; invocar sua natureza de empresa estatal para impor cláusulas exorbitantes de retenção contratual; e esquivar-se da responsabilidade subsidiária mediante fiscalização adequada, retendo mesmo assim valores das contratadas. Essa tríplice postura configura comportamento contraditório vedado pela teoria dos atos próprios (venire contra factum proprium) e pela boa-fé objetiva.
Se a estatal fiscaliza adequadamente, não há risco de responsabilização subsidiária, logo não há justa causa para retenção. Se não fiscaliza adequadamente, responderá subsidiariamente, mas não poderá se beneficiar dos valores retidos por culpa própria. Em qualquer cenário, a retenção automática revela-se indevida, representando enriquecimento sem causa às custas das empresas contratadas e, indiretamente, prejuízo aos trabalhadores terceirizados cujas empregadoras veem sua capacidade financeira drenada por mecanismo de duvidosa juridicidade.
A revisão dessa prática não é somente recomendável: é imperativa diante do novo paradigma estabelecido pelo Tema 1.118 do STF. Do contrário, estaremos assistindo à perpetuação de anacronismo jurídico que se apropria da linguagem de proteção ao trabalhador para, na prática, estabelecer mecanismo de transferência patrimonial indevida entre contratadas e contratante, sob o manto da legalidade aparente, mas desprovido de legitimidade substancial.
Seja o primeiro a comentar.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login