Contratação de serviços de engenharia e arquitetura por pregão

No recente Acórdão 2666/2025-Plenário, o TCU (Tribunal de Contas da União) deu provimento a um recurso interposto pela AGU (Advocacia-Geral da União) e tornou sem efeito determinação anterior endereçada à Secretaria Executiva da Casa Civil da Presidência da República que havia exigido a não prorrogação de um contrato de postos de trabalho por problemas na escolha da modalidade de licitação e no critério de julgamento.

Saulo Cruz/TCU

A determinação citada resultou de denuncia na qual se aventou ser irregular a contratação de “empresa para prestação de serviços continuados com mão de obra exclusiva para melhoria contínua, estudo, planejamento, elaboração e desenvolvimento de projetos de serviços de engenharia e arquitetura, no âmbito do complexo de edificações da Presidência da República, incluindo as residências oficiais e apartamentos funcionais” por se tratarem de “serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual […] que preveem a contratação do objeto pela modalidade concorrência e pelos critérios de julgamento de melhor técnica ou técnica e preço”.

No acórdão recorrido, em suma, compreendeu o Tribunal, acolhendo a argumentação do denunciante, que o termo de referência não condizia com serviços não padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, pois previa expressamente que os profissionais deveriam ter conhecimento específico (inclusive noção avançada de Autodesk AEC e domínio da metodologia Building Information Modeling — BIM), familiaridade com obras de grande porte e capacidade para propor soluções técnicas de alta complexidade. Ademais, afirmou a Corte que “a mera existência de normas técnicas e de regulamentações não retira o caráter intelectual dos estudos e projetos em questão, por haver, ainda assim, clara predominância do uso de criatividade na identificação da solução destinada ao atendimento de necessidades singulares, bem como notório esforço intelectual para compatibilização das disciplinas de projeto”. Seria o caso, portanto, de se utilizar concorrência combinada com melhor técnica ou técnica e preço, inclusive por conta dos valores envolvidos, superiores a 300 mil reais (cf. artigo 37, § 2º, da Lei 14.133/2021).

Foram desconsiderados os argumentos da defesa, no sentido de que o objeto  não deveria “ser enquadrado como serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual, pois os serviços de engenharia a serem desenvolvidos pelos profissionais a serem contratados são ‘serviços comuns de engenharia’ por envolver contratação de postos de trabalho com atividades rotineiras e/ou padronizadas, cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”. Em suma, a contratação buscaria preencher postos de trabalho com foco no “auxílio operacional aos servidores da área de engenharia e arquitetura da Secretaria”, a exemplo de diversas outras realizadas por, e.g., Câmara dos Deputados, Ministério da Agricultura, Banco Central, Ministério da Educação, Universidade Federal do Maranhão, Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, Justiça Federal de 1ª Instância em Goiás e Comando do Exército. A AGU fez menção, ainda, ao fato de que os ocupantes dos postos de trabalho poderiam “ser substituídos a qualquer momento, o que não é compatível com o uso de habilidades pessoais e inteligência do prestador que caracterizam serviços predominantemente intelectuais. A contratação visa preencher postos de trabalho com base em Convenções Coletivas de Trabalho, caracterizando terceirização com dedicação exclusiva de mão de obra”.

O ministro Antonio Anastasia, relator do recurso, deu razão à defesa, asseverando que “as exigências mais rigorosas de qualificação profissional contidas no termo de referência não são incompatíveis com a contratação de serviços comuns de engenharia e arquitetura, prestados de forma contínua e sob regime de dedicação exclusiva de mão de obra, nos termos descritos no artigo 6º da Lei 14.133/2021”. Acrescentou o ministro ser razoável considerar que “diante do conflito de interpretações entre as informações contidas no termo de referência e as demais condições editalícias, deva prevalecer o entendimento expresso pela própria Administração contratante, coerente com as demais disposições do edital, a atestar categoricamente que, apesar das exigências mais rigorosas de qualificação profissional, o objeto pretendido mantém suas características de serviços continuados de natureza comum”. O recurso foi, nesses termos, provido.

Relevância

Pela relevância do julgado, cabe aprofundar a temática e acrescentar argumentos que poderiam ter sido utilizados pela corte para reforçar a tese que se sagrou vencedora no recurso.

De início, é pertinente rememorar os conceitos de serviços contratados por escopo e de serviços contínuos, ambos constantes no artigo 6º da Lei 14.133/2021:

“XV – serviços e fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas;
XVII – serviços não contínuos ou contratados por escopo: aqueles que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto;”

Dentre os serviços contínuos, há aqueles com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, nos quais se remunera a disponibilização do posto de trabalho — o que remete aos modelos de “terceirização” de atividades.

O objeto do certame ora discutido é, em essência, justamente a contratação de postos de trabalho, via regime de dedicação exclusiva de mão de obra — arquitetos e engenheiros.

Como assinalado pelo ministro Jorge Oliveira em declaração de voto, “o fato de as atividades desenvolvidas por esses profissionais demandarem formação específica e estarem revestidas de complexidade — em oposição a outras diuturnamente contratadas por posto de trabalho, como copeiragem ou limpeza — de modo algum deve interferir no critério de julgamento e na modalidade do certame”. Em complemento, esclarecedora é a lição de Marçal Justen Filho [1] a esse respeito:

“[Deve-se] evitar o simplismo de vincular o critério de licitação à natureza do objeto a ser licitado, pressupondo que a licitação de menor desembolso é adequada para contratação de objetos destituídos de variação qualitativa e que o critério de técnica e preço é apropriado para objetos com qualidade variável.
De modo genérico, os objetos ofertados pelos vários licitantes sempre apresentam distinção qualitativa entre si. São muito raras as hipóteses em que os objetos são absolutamente idênticos.
[…]
[…] em toda e qualquer licitação devem ser estabelecidos critérios de qualidade mínima – que comportem inclusive pontuação objetiva. Os critérios de técnica e preço ou de melhor técnica somente são admissíveis quando a superação da qualidade mínima exigida propiciar vantagens diferenciadas em favor da administração.”

Ainda segundo o jurista, há possibilidade de exigência de requisitos técnicos mínimos extremamente elevados, o que será adequado quando forem eles o mínimo admissível que atenda às necessidades da Administração — e, mesmo nesse caso, o critério de julgamento preferencial é o menor preço [2]. Nesse sentido, a exigência de conhecimento a respeito “de metodologias e sistemas de softwares especializados em elaboração e gestão de projetos e equipes de engenharia”, a exemplo de Building Information Modeling e Autodesk, bem como de os profissionais estarem “familiarizados com a gestão de projetos de grande porte” e com “conhecimento e a habilidade prática necessários para desenvolver projetos de alta complexidade técnica para estruturas de elevado valor histórico, cultural e político” (no certame em tela) em nada modifica o fato de a essência da contratação ser o preenchimento de postos de trabalho.

É absolutamente normal que a administração, ao contratar esse tipo de profissional — e o mesmo se aplica, por exemplo, à área de TI — exija conhecimentos e, eventualmente, certificações específicas, o que será devidamente avaliado quando da apresentação dos currículos. Entretanto, o que se compara no certame é, basicamente, preço. Disputa-se com base na planilha de composição de custos, que reflete a remuneração dos profissionais — e só — tendo em vista que a capacidade técnico-operacional da contratada de gerenciar postos de trabalho é aferida por parâmetros objetivos para participação no certame e posterior habilitação.

Seria até complicado imaginar um certame no qual se visa contratar postos de trabalho para a execução de serviços comuns de engenhara pulverizados ao longo da vigência contratual que adotasse critério de julgamento diferente do menor preço. Qual seria a “técnica” a se comparar? Dito de outra forma, criar-se-ia significativa dificuldade prática de estipular critérios técnicos que fossem objetivos e realmente concorressem para a escolha da melhor proposta nesse tipo de objeto.

Nessa linha, de acordo com a já citada declaração de voto do ministro Jorge Oliveira, “o fato de, entre as atividades dos profissionais, constarem algumas que se inserem no rol de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual constante no artigo 6º, inciso XVIII, da Lei 14.133/2021 não modifica esse raciocínio. Aquele rol se aplica, via de regra, a contratos por escopo, nos quais o foco recai sobre um produto específico, marcado por diferenciações relativas a criatividade ou metodologias inovadoras. É aí que a ‘técnica’ ganha relevo” e passa a incidir o balizador constante no § 2º do artigo 37 da referida lei, atinente ao valor da contratação.

Lê-se, ainda, na declaração de voto referida que, “nos contratos por escopo, a técnica está claramente associada ao objeto da contratação; ela é determinante para a sua consecução, o que não se observa em um contrato com uma miríade de demandas pontuais de complexidades diversas, em sua maioria corriqueiras”.

Nesse sentido, no Acórdão 1217/2024-TCU-Plenário, por exemplo, escrutinou-se contratação que tinha por objeto “serviço especial de engenharia prestado por empresa com fins de promover a realização de planejamento, levantamentos, ensaios e a elaboração dos projetos executivos de engenharia, de arquitetura e documentações legais referentes a construção do Campus definitivo da Unidade Acadêmica de Belo Jardim (UABJ) da Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE)”.

Naquele caso, foram pertinentes as considerações sobre o critério de julgamento, que poderia ser diferente do menor preço, pois se tratava de contratação por escopo, dotada de alta complexidade, caracterizada essencialmente por serviços técnicos especializados, nos quais a metodologia é de especial relevo para a definição da melhor proposta.

Outro exemplo, dessa vez hipotético, seria a contratação de uma consultoria ou dos serviços de supervisão de uma obra de grande complexidade. Novamente, seria uma contratação por escopo — e não de postos de trabalho —, sendo aplicáveis outros critérios diferentes do menor preço, pois é relevante a metodologia utilizada. Eventualmente, poderia ser o caso de inexigibilidade de licitação, quando também ganha relevo o conceito de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.

Os dois casos se diferenciam do certame em comento, que trata da contratação de postos de trabalho (serviços continuados com dedicação exclusiva de mão-de-obra) destinados à execução predominante de “apoio na elaboração de soluções técnicas e funcionais necessárias para viabilizar a execução de serviços comuns de engenharia”, podendo ser prorrogada por até dez anos.

Por fim, a “fungibilidade de pessoal” citada pela defesa, merece atenção. Se o foco da contratação fosse realmente a diferenciação intelectual dos profissionais, contratados em face de sua especial e única capacidade de realização de singulares projetos, seria absolutamente descabido que pudessem ser substituídos a qualquer momento. Nesse sentido, confira-se o seguinte trecho da obra de Marçal Justen Filho: “Serviços técnicos especializados são prestações cuja execução exige qualificação diferenciada do prestador do serviço, configurando uma manifestação que reflete a personalidade e as habilidades próprias de cada indivíduo” [3]. O argumento é reforçado pelo artigo 38 da Lei 14.133/2021:

“Art. 38. No julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço, a obtenção de pontuação devido à capacitação técnico-profissional exigirá que a execução do respectivo contrato tenha participação direta e pessoal do profissional correspondente.”

Em síntese conclusiva, pode-se afirmar que as contratações de postos de trabalho que pontualmente envolvam atividades complexas devem optar pelo critério de menor preço e pela modalidade pregão, o que se coaduna com as diretrizes legais, com a jurisprudência do TCU e com a melhor prática administrativa.

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[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 488 e 506.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 489.

[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 174.