Antes de qualquer outra análise, cumpre observar que a ADI 6.309 versa sobre o futuro de segurados que trabalharam expostos a agentes nocivos que não apenas marcam na pele, mas tiram saúde e expectativa de vida, fazendo com que o trabalhador venha a morrer “antes da hora” [1], cabendo ao STF perquirir a compatibilidade da Constituição (entendida, à toda evidência, no seu todo principiológico) com as novas regras da aposentadoria especial: estabelecimento de idades mínimas (55, 58 e 60, a depender da gravidade do risco); vedação à conversão do tempo especial em tempo comum, para fins de aposentadoria voluntária; e redução do valor da aposentadoria especial de 100% para 60% sobre o salário de benefício.
A aposentadoria especial tem como finalidade oferecer possibilidade de prevenção contra danos à saúde e/ou integridade física/mental do trabalhador humano, conforme o Tema 709 do STF. O benefício, enquanto técnica de proteção do trabalhador, implica um dever de cuidado, retirando o segurado mais cedo do trabalho, a fim de evitar o dano e, com muito maior razão, atenuá-lo. O STF já perquiriu a finalidade da aposentadoria especial no Tema 555:
“Por óbvio, é a de amparar, tendo em vista o sistema constitucional de direitos fundamentais que devem sempre ser perquiridos — vida, saúde, dignidade da pessoa humana —, o trabalhador que laborou em condições nocivas e perigosas à sua saúde, de forma que a possibilidade do evento danoso pelo contato com os agentes nocivos levam à necessidade de um descanso precoce do ser humano, o que é amparado pela Previdência Social.”
Projeto neoliberal para o trabalhador
Aqui um diminuto parêntese para lembrar que o projeto neoliberal consiste em fazer o trabalhador acreditar que não precisa do Estado, mas tão somente de “liberdade” para empreender e desenvolver pelos seus méritos individuais. O resultado prático está aí, vale dizer: uma reforma estouvada e extremamente prejudicial para os trabalhadores que começa(ra)m a trabalhar cedo e em atividades insalubres, penosas ou perigosas. O discurso denuncia um suposto excesso de direitos sociais, ou seja, adicionais de suicídio já são para muitos mais do que o trabalhador merece. A EC 103/2019 fez parecer um capricho tudo aquilo que já se disse na doutrina, na jurisprudência e, sobretudo, no Supremo Tribunal Federal, com especial atenção para os Temas 555, 709, 942 e 1.019/STF. Senão vejamos:
No que tange à idade mínima, o que mais perto interessa à problemática é verificar que a idade mínima não apenas potencializa o risco causado pelos agentes nocivos, mas obriga o segurado a permanecer no trabalho após o cumprimento do tempo de efetiva exposição a agentes nocivos.
Por sorte, o julgamento do Tema 709/STF fornece uma resposta adequada para a inconstitucionalidade de uma idade mínima. De acordo com o ministro Dias Toffoli, relator do RE nº 791.961, “[…] aposentadoria especial ostenta um nítido caráter protetivo; trata-se, a toda evidência, de um benefício previdenciário concedido com vistas a preservar a saúde, o bem-estar e a integridade do trabalhador submetido rotineiramente a condições de trabalho insalubres, perigosas e/ou penosas”. O benefício se dá de “forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde”. A conclusão: “É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não”.
Cumpre perguntar, numa problematização da ratio decidendi do precedente: por que o percipiente de aposentadoria especial não pode permanecer ou retornar ao trabalho insalubre, perigoso ou penoso? A resposta só pode ser: porque isso contraria a finalidade do benefício, qual seja, evitar o dano e, com muito maior razão, atenuá-lo, mediante a redução do tempo de trabalho (com contribuição) sob condições prejudicais à saúde e à integridade física/mental. O raciocínio utilizado pelo STF é plenamente aplicável ao estabelecimento uma idade mínima, uma vez que o segurado será obrigado a continuar trabalhando exposto a agentes nocivos até o implemento da idade mínima.
No que diz respeito ao critério de cálculo, o que se tem é o famoso “dar com uma mão e tirar com a outra”. Não se pode aceitar como “benesse” a redução do tempo de contribuição e idade mínima, em razão da efetiva exposição a agentes nocivos (durante 15, 20 ou 25 anos), se, por outro lado, o valor do benefício sofrerá uma redução muito maior do que na aposentadoria por tempo de contribuição, porquanto proporcional ao tempo de contribuição (60% + 2% para cada ano que superar os 15 anos de contribuição, se mulher ou mineiro, ou 20, se homem). Por outras palavras, colocou-se a aposentadoria no mesmo nível dos demais benefícios, prejudicando, ainda mais, o segurado que trabalhou exposto a agentes nocivos durante 15, 20 ou 25 anos.
Tomamos como exemplo um mineiro. Este segurado somente atingirá um benefício integral (100% da média) após 35 anos de contribuições, o mesmo tempo de contribuição exigido para uma mulher que nunca trabalhou sob condições especiais, ou seja, como se nada justificasse um tratamento diferenciado para quem trabalhou sujeito a agentes nocivos. A situação dos mineiros reclama a redução do tempo de serviço e, consequentemente, da idade, para fins de obtenção do benefício previdenciário, de modo que os riscos a que estão sujeitos não se tornem fatais/irreversíveis ou lhes deixem sem condições (mínimas) de gozar com qualidade sua jubilação.
Por sorte, no Tema 709/STF, o ministro Dias Toffoli reconheceu como todas as letras: “Trabalha-se com uma presunção absoluta de incapacidade decorrente do tempo do serviço prestado, e é isso que justifica o tempo reduzido para a inativação.”[2] Pois ora. A incapacidade relacionada às condições de trabalha reclama uma alíquota de 100%, conforme o inciso II do § 3º do artigo 26 da EC 103/2019 “no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho.”
Já no julgamento do Tema 1.019 — RE 1.162.672, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “O servidor público policial civil que preencheu os requisitos para a aposentadoria especial voluntária prevista na LC nº 51/85 tem direito ao cálculo de seus proventos com base na regra da integralidade […]”. Ele merece um tratamento diferenciado “por enquadrar-se na exceção prevista no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição, na redação anterior à EC 103/19, atinente ao exercício de atividade de risco.” Como efeito, o discriminem é o risco, o que se aplica à aposentadoria especial.
Por fim, tem-se que a vedação da conversão constitui uma opção legislativa legítima, que confere maior peso, dadas as circunstâncias atuais, à necessidade de restabelecer o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário. Com a vedação da conversão do tempo de serviço especial em comum, os segurados filiados após 13 de novembro de 2019 deverão comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos durante 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço especial ou não terão direito a nada, quer dizer: 24 anos, 11 meses e 15 dias de labor especial não geram nenhum “plus” na contagem de tempo. Ora, se isto é assim, o que se tem é a aplicação do “tudo ou nada”, modelo interpretativo que ignora todo e qualquer tratamento diferenciado dispensado pela própria Constituição e, consequentemente, a realidade de quem está na eminência de se aposentar.
Conversão do tempo especial em comum viola princípios
A vedação da conversão do tempo especial em comum viola os princípios que justificam um tratamento diferenciado a todos segurados que trabalharam efetivamente expostos a agentes nocivos (prevenção/precaução, igualdade e proteção social, para citar apenas esses). Essa discriminação jurídica positiva independe do tempo de exposição e/ou do preenchimento dos requisitos ensejadores da aposentadoria especial, tal como foi regulamentada pela Lei 8.213/91. Enquanto persistir a discriminação jurídica positiva em favor de quem trabalha exposto a agentes nocivos, entendo que seja possível, também, a conversão. A vedação, portanto, ofende o artigo 201, § 1º, da Constituição.
Por sorte, no Tema 942 — RE 1.014.286, o STF confirmou que o fator de conversão nada mais é — e, por isso, muito — do que um ajuste da relação de trabalho, com a proteção daquele que exerce trabalhos insalubres, independentemente de por quanto tempo. A finalidade da conversão é, simplesmente, estabelecer uma relação de proporcionalidade com o tempo necessário para a concessão de uma aposentadoria por tempo de contribuição.
Assim, sendo possível o reconhecimento de qualquer período como tempo de serviço especial, é devida a sua conversão em comum, nas regras de transição da aposentadoria por tempo de contribuição e para fins de aumento do coeficiente de cálculo na nova aposentadoria por idade. No Tema 942 (RE 1014286), o Supremo Tribunal Federal confirmou não se tratar de tempo ficto:
“Ademais, não procede o argumento no sentido de que o fator de conversão seria uma forma de contagem de tempo ficto. Trata-se, tão somente, de um ajuste da relação de trabalho, submetida a condições especiais, calcado, como aponta a d. PGR, ‘na mediação da premente necessidade da coletividade de certos serviços, ainda que danosos à saúde e segurança, com a proteção àquele que os exerce.”
Considerando o meio ambiente do trabalho, fato é que, uma vez atingindo um determinado nível de proteção do trabalhador/segurado, esse nível não pode ser diminuído. [3] Toda e qualquer redução na ordem de prevenção — contra acidentes e doenças laborais —, contida nos preceitos normativos vigentes, configura um retrocesso. O direito aponta para o futuro, bastando, para tanto, ver o Acórdão nº 39/84 do Tribunal Constitucional de Portugal, que institucionaliza a cláusula de proibição de retrocesso social).
Princípio da proibição de proteção insuficiente
O julgamento do RE nº 418.376 possui uma importância simbólica ímpar, porque trata da primeira aplicação do princípio da proibição de proteção insuficiente/deficiente (Untermassverbot) constante do voto do ministro Gilmar Mendes. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha pontificado a questão do caso concreto, abre-se, a partir da decisão, a possibilidade de sindicar a constitucionalidade de leis penais por vício de proteção insuficiente. O mesmo é perfeitamente aplicável às leis previdenciárias. Aliás, o STF confirmou a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/1993), por entender que o critério de ¼ era insuficiente para caracterizar a situação de vulnerabilidade social.
A reforma da previdência ultrapassou os limites que desafiam a previdência social de oferecer proteção social, com especial atenção para a saúde do trabalhador. O tratamento diferenciado, seja qual for seu preço, é defensável precisamente onde o preço da igualmente (formal) tem sido o adoecimento ou a morte de trabalhadores. O trabalhador é um ser humano que deve, em qualquer relação, ter sua saúde e integridade preservada e protegida.
Num país em que a eliminação dos riscos foi colocada em segundo plano, porquanto, numa relação de custo-benefício, mais prático e barato comprar a sua saúde do trabalhador, seja por meio do pagamento de adicionais de suicídio, seja pelo fornecendo um simples EPI, a manutenção da aposentadoria especial, tal como antes da reforma é medida que se impõe. Segundo a Organização Mundial de Saúde, 472.124 mil mortes de trabalhadores foram atribuídas ao câncer relacionado ao trabalho em 2018. O que corresponde a 53% do total de mortes por doenças crônicas relacionadas ao trabalho [4]. O Brasil tem o quarto pior cenário de acidentes de trabalho do mundo (perdemos apenas para China, Índia e Indonésia) [5].
Segundo Nietzsche: “A esperança é o pior dos males, pois prolonga o tormento do homem”. No entanto, eu ainda acredito na ADI 6.309! Não se trata de acreditar num milagre ou coisa parecida, mas, sim, de levar o direito a sério. O Supremo possui precedentes de observação obrigatória, vale dizer, cuja ratio decidendi constitui condição de possibilidade para se declarar a inconstitucionalidade das novas regras da aposentadoria especial, logo, basta à Corte conferir integridade (compatibilidade com os diversos enunciados) e coerência (julgar casos iguais mediante semelhante raciocínio), conforme estabelece o artigo 926 do CPC.
Ao STF cabe lançar melhor luz sobre a reforma, no sentido de deixar o direito menos incoerente do que ele já é — o que não é tarefa difícil aqui. A solução do conflito passa, necessariamente, por uma interpretação dos artigos 6º, 7º, XXIII; 170; 193; 200, VIII; 201, § 1º; e 225, caput e V, para citar apenas esses. A Constituição é o locus que propicia a resposta correta!
1: MENDES, René. Saúde e segurança no trabalho: acidentes e doenças ocupacionais. In: FERNANDES, Reynaldo (Org.). O trabalho no Brasil no limiar do século XXI, São Paulo: LTr, 1995, p. 201.
2: No acórdão assim restou expresso: “Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo”. (Grifo nosso). RE 791961, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020.
3: AYALA, Patryck de Araújo. Deveres de proteção e o direito fundamental a ser protegido em face dos riscos de alimentos transgênicos. 2009. f. 264. Tese (Doutorado em Direito) – Curso de Pós- -Graduação em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis-SC.
4: INSTITUTO NACIONAL DE CÂNCER. Câncer relacionado ao trabalho: o que é? [s.d.]. Disponível aqui.
5: BRASIL é quarto lugar no ranking mundial de acidentes de trabalho. ANAMT. Disponível aqui.
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