Como o Poder Judiciário pode tratar de temas eleitos à arbitragem

Imaginemos que duas pessoas resolvam, voluntária e livremente, eleger o procedimento arbitral como o mecanismo que irá dizer, em última instância, a “verdade” sobre as questões envolvendo sua relação jurídica — questões essas que podem até mesmo atingir terceiros. Veja o caso dos contratos de concessão, em que as partes (incluindo a administração pública) elegem esse mecanismo extrajudicial de solução de conflitos para decidir sobre reajustes tarifários. Afinal, uma decisão dos árbitros pode determinar a majoração ou minoração da conta de energia elétrica, água etc., atingindo usuário que não faz parte do negócio jurídico, mas sofre os efeitos dele.

Uma vez eleita a câmara arbitral para prestar jurisdição sobre determinados assuntos, impede-se que o mérito sobre esses temas seja abordado junto ao Poder Judiciário. Este órgão estatal somente pode tratar de questões formais — por exemplo, avaliar se foi violado direito fundamental, como o devido processo, a ampla defesa etc. Mas veja bem: eleito o mecanismo arbitral, não há de se falar em debate do mérito da controvérsia perante o Poder Judiciário.

Portanto, essa é a lógica nuclear da Lei nº 9.307/1996, ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça em uma série de decisões deferentes à arbitragem. Neste exato ponto, compete dizer que não se está a defender ou a inferir que um sistema de julgamento é melhor do que o outro — nada disso —, porque apenas até aqui se analisou como o sistema jurisdicional brasileiro é de fato.

Estabelecidas essas premissas, pergunto se seria possível contornar a vontade das partes, levando o mérito dos temas eleitos à Justiça ordinária, mesmo quando selecionado o procedimento arbitral. Compreendo que seria possível, e acontece.

Exemplo em reajuste de contrato de concessão

Vamos partir de um exemplo: imagine que se faça um contrato de concessão em que os temas relativos à revisão ou ao reajuste sejam levados à arbitragem. Logo, qualquer das partes inconformada com a decisão da agência reguladora poderia inaugurar o procedimento — tudo conforme os termos do contrato. Veja outro exemplo: uma construtora (empresa A) e um comprador (empresa B, uma incorporadora ou fundo de investimento) celebram um contrato de compra e venda de várias unidades habitacionais.

Esse contrato contém uma cláusula compromissória, estabelecendo que qualquer disputa entre as duas partes sobre o contrato será resolvida por arbitragem, e não no Judiciário. O problema surge quando a empresa B vende essas unidades para os consumidores finais. As construtoras, muitas vezes, inserem a mesma cláusula de arbitragem no contrato de compra e venda com o consumidor, que é um contrato de adesão. Essa cláusula geralmente não dá ao consumidor a opção de escolher optar pelo acesso à justiça ordinária, tornando a arbitragem compulsória.

Em ambos os casos, o tema poderia ser debatido no juízo arbitral e ao mesmo tempo levado ao juízo ordinário por órgãos de defesa do consumidor, como o Ministério Público ou associações, os quais ajuizariam uma ação civil pública. Pergunto: poderia um tema eleito à arbitragem (v.g. aumento de tarifa, questões consumeristas etc.) ser debatido no juízo ordinário via ação coletiva, quando hpá cláusula de deferência compulsória à arbitragem? O aumento de tarifa indevido ou uma cláusula abusiva em contrato imobiliário afetam muitas pessoas, e poderiam ser decididas em duas esferas jurisdicionais. Há conflito? E se obtivermos decisões diferentes nas duas jurisdições? Caberia obrigar os legitimados à tutela coletiva promoverem demanda via arbitragem?

Spacca

Primeira leitura: a propositura de ações civis públicas por substitutos processuais é garantida legalmente (v.g. Lei nº 7.437/1985) e, no caso do Ministério Público, pela própria Constituição (artigo 129, inciso III). Também é verdade que a arbitragem só é oponível a quem a ela aderiu.

Segunda leitura: às partes negociantes a arbitragem é obrigatória (artigo 3º da Lei nº 9.307/1996). Uma vez que as partes assinam qualquer um desses documentos, elas se obrigam a seguir este procedimento, e a decisão dos árbitros (a sentença arbitral) terá a mesma força de uma sentença judicial, conforme o artigo 31 da mesma lei. No entanto, pelo instituto da relatividade dos pactos, a adesão à arbitragem somente vale a quem assim anuiu, não podendo vincular terceiros.

Terceira leitura: não há um conflito direto de jurisdição, mas poderia existir decisões conflitantes. A razão é que as ações têm proponentes diferentes e atingem pessoas diferentes, mas podem ter objeto idêntico. A arbitragem decide sobre o caso individual do sujeito que assinou a cláusula, por exemplo, e a sentença arbitral tem efeito apenas sobre as partes que participaram do processo. Já a ação civil pública tem um escopo coletivo, porque o Ministério Público ou a associação atuam em nome de toda a sociedade ou de um grupo de pessoas, e a decisão judicial impacta todos os consumidores que se encontram na mesma condição, mesmo que não tenham participado da demanda.

Logo, as decisões podem, sim, ser diferentes — o que não necessariamente é bom… Por exemplo, um árbitro pode considerar que o aumento de tarifa é válido para o consumidor, enquanto o Poder Judiciário, em uma ACP, pode declarar o aumento é abusivo e nulo para todos os consumidores daquele serviço — e vice-versa. Neste caso, qual a decisão que prevalece? Entendo que, processualmente, o conflito de jurisdições poderia ser dirimido pelo STJ.

Quarta leitura: caberia obrigar os legitimados à tutela coletiva a promover a demanda via arbitragem, impedindo-os de utilizar a ação civil pública? Entendo que, legalmente, em especial quanto ao Ministério Público, há uma legitimidade constitucional para atuar em defesa dos interesses difusos e coletivos. Essa legitimidade não pode ser revogada ou limitada por um contrato privado, como uma convenção de arbitragem.

Conclusão

Por penúltimo, compreendemos que a existência de uma cláusula de arbitragem em contratos individuais não impede que a questão seja debatida na Justiça Comum por meio de uma ação civil pública, pois a esfera de proteção coletiva não se submete à arbitragem. Neste aspecto, frente à eventual conflito de jurisdição, caberia ao Superior Tribunal de Justiça definir as questões eventualmente conflitantes.

Por último, essas são as primeiras impressões sobre um tema que ainda me parece complexo, e que, sinceramente, obriga-me a refletir. Então, quiçá possa existir tempo em que, com humildade, poderei modificar as ilações. O certo é que sempre temos muito o que pensar sobre este e tantos outros temas.