Dez anos da Lei de Defesa da Concorrência

Continua parte 1.

A Lei de Defesa da Concorrência — LDC (Lei 12.529/2011) — alcançou dez anos de vigência no último dia 29 de maio. Em celebração desse marco, e em continuidade à coluna anterior, que tratou de possíveis causas da incipiência do desenvolvimento do enforcement privado no Brasil, este segundo texto avança à pergunta que dá título à série: qual é o papel do Direito Civil diante dessa conjuntura?

Como premissa, é importante, antes, delimitar o espaço normativo do Direito Civil na tutela privada da concorrência. A configuração do ilícito concorrencial é uma questão de Direito Antitruste, por vezes sujeita também a influxos do Direito Regulatório.

Mas qualquer ilícito, seja ele concorrencial ou não, pode gerar consequências em outras esferas.[1] Com o ilícito antitruste não é diferente. Na seara administrativa, ele pode atrair as disposições da Lei 12.529/2011, resultando no sancionamento do agente infrator. Em sede penal, pode ensejar a incidência da Lei 8.137/1990 por crime contra a ordem econômica, implicando o apenamento dos atores envolvidos. E, na esfera privada, pode ensejar as consequências previstas no Código Civil, no Código de Defesa do Consumidor e nas legislações cíveis extravagantes.

O Direito Civil, em conjunto à LDC, se ocupa, assim, do tratamento dos efeitos do ilícito concorrencial no bojo de relações contratuais e extracontratuais entre particulares, conferindo a estes remédios para: (i) cominar a adoção ou abstenção de certa conduta (e.g. obrigação de contratar em caso de recusa discriminatória); (ii) invalidar uma operação, contrato ou cláusula contratual em violação da LDC (e.g. nulidade de cláusula de exclusividade); e (iii) reparar o dano sofrido, no âmago da responsabilidade civil (e.g. dano pelo sobrepreço decorrente de cartel).[2]

O efetivo exercício desses remédios, por sua vez, ocorrerá por meio das chamadas ações privadas, quando então a tutela do direito material se associa à técnica processual.[3]

O enforcement privado pode, assim, ser pensado a partir de três espaços normativos: (i) a qualificação jurídica da ilicitude, no âmbito do Direito Antitruste; (ii) os efeitos privados do ilícito concorrencial, sujeitos ao tratamento conferido pelo Direito Civil e pelo Direito do Consumidor, mas ainda assim sob a ótica da LDC[4]; e (iii) a técnica processual aplicável às ações privadas, na seara do Direito Processual Civil e do Microssistema de Processo Coletivo[5].

Nessa conjuntura, a partir da “(…) correta noção de que o Direito Concorrencial tem reflexos imediatos no Direito Privado, especialmente no Direito do Consumidor e no Direito Civil”, e  de que “a defesa da concorrência é também uma forma de proteção do direito dos particulares (em sentido amplo) e dos consumidores (em sentido restrito) (…)”, o papel da doutrina de Direito Civil, em um sentido positivo-estruturante, é o de conferir tratamento dogmático a esses efeitos do ilícito concorrencial, problematizando-se “(…) os avanços normativos contemporâneos de institutos privados sobre esse Direito Especial.” [6]

Tome-se como exemplo a recusa de contratar, que, conforme já assinalado, pode consistir em conduta unilateral ilícita em razão do abuso de posição dominante (III, VI, X, XI, XII do artigo 36 da Lei 12.529/2011).[7] Embora a LDC fundamente a possibilidade de o Cade ou Juiz determinar que a contratação ocorra em termos não-discriminatórios, como serão definidos os termos e condições do ajuste?

A resolução desse problema — no caso concreto — dependerá da Dogmática de Direito Civil, a quem incumbe responder se: (i) o Juiz pode suprir a declaração de vontade da parte infratora ou deve, apenas, cominar a formalização do contrato de fornecimento; (ii) o preço praticado. Seria o de mercado ou o mesmo praticado em relação às demais empresas adquirentes? O volume de mercadorias compradas influiria no preço? (iii) a quantidade. O fornecimento seria recorrente ou apenas pontual? O Direito Concorrencial não fornece essas respostas. Cabe ao Direito Civil desenvolvê-las, podendo se valer, por exemplo, da disciplina dos contratos preliminares (artigos 462-466 do CC).

De igual forma, a Doutrina não tem dificuldade em assinalar que a partir do momento em que uma cláusula contratual viola a Lei Antitruste, consubstanciando infração à ordem econômica, é nula ao amparo do inc. II do artigo 166 do CC (nulidade pela ilicitude do objeto), e resta desprovida de pretensão executória.[8] Note-se que esse efeito (a nulidade), à exceção do §3º do artigo 88,[9] não se encontra previsto na LDC; decorre da leitura dogmática do Código Civil em conjunto à Lei Antitruste. E mesmo a nulidade das operações sujeitas à notificação prévia, a despeito da menção em Lei, não encontra seu tratamento na LDC, mas no Código Civil.

Já no plano da responsabilidade civil por danos concorrenciais, identificado com as ARDCs, temas espinhosos como a prescrição e a quantificação dos danos são — desde muito — estudados no âmbito Direito Civil. No tocante à prescrição, por exemplo, o art. 189 do Código Civil dispõe que “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”, regra que recebe temperamentos da Doutrina e jurisprudência para acomodar a possibilidade de a vítima pleitear indenização pela lesão decorrente de fatos desconhecidos, caso em que a contagem do prazo prescricional se inicia com a ciência do ato ou da lesão.[10] Essa mitigação acaba sendo essencial para as ARDCs envolvendo indenização pelo sobrepreço causado por cartel, pois além de o sigilo ser traço marcante do acordo colusório,  é usual que haja um longo intervalo entre a materialização dos efeitos do cartel e sua descoberta.[11]

Há também outro papel do Direito Civil, mas negativo, de impedir o uso abusivo da Lei concorrencial em lides privadas. Por exemplo: a parte que celebra um contrato e, depois, invoca sua invalidade por violação às normas concorrenciais tem direito à indenização? Sem qualquer pretensão comparatista, no famoso caso Courage Ltd v Crehan (assunto C-453-99), o Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu que o fato de ser parte no contrato, por si só, não afasta eventual direito à indenização. Contudo, quando essa parte tiver responsabilidade significativa na distorção criada pelo contrato, o direito comunitário não se opõe a uma norma nacional que a impeça de receber algum tipo de reparação. O caso teve como pano de fundo uma decisão da Court of Appeal of England and Wales, segundo a qual o Direito Inglês não autorizaria que a parte de um contrato ilegal pleiteasse indenização da contraparte.[12]

Logicamente, a Dogmática de Direito Civil não tem como ofertar respostas para todos os problemas e situações. Afinal, tem como limite a literalidade do direito posto. Há questões que dependem do porvir legislativo-regulatório, como (i) o desenvolvimento de políticas de acesso a documentos extraídos de processos administrativos; e (ii) a tutela diferenciada dos signatários de acordos de leniência e termos de compromisso de cessação de conduta (TCC), instrumentos essenciais à descoberta de ilícitos concorrenciais, especialmente cartéis. Neste segundo caso, é essencial conciliar o private enforcement e o programa de leniência, pois o signatário do acordo, tendo sido o primeiro a se expor, estaria muito exposto às ARDCs, gerando um desestímulo à delação.[13]

Enfim, nota-se que o Direito Civil tem um papel relevante a cumprir. No aspecto positivo, deve edificar bases dogmáticas para o desenvolvimento do private enforcement dentro do espaço normativo que lhe compete. No aspecto negativo, deve impedir o uso abusivo da Lei Concorrencial em lides entre particulares, tarefa compartilhada com o Direito Processual Civil.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II—Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).