Empresas estrangeiras e ações judiciais envolvendo licitações

O contencioso judicial para os casos de licitações e contratos governamentais no Brasil é plenamente acessível às empresas estrangeiras.

O artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, que garante o acesso ao Judiciário (direito reiterado no artigo 3º do Código de Processo Civil), não pode ser limitado, considerando que o pressuposto da licitação é a igualdade de tratamento entre todos os concorrentes, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da mesma Carta Magna.

E a Lei nº 8.666/93, ainda vigente, ao estabelecer regras gerais sobre licitações e contratos, possui vários pontos validando direitos às licitantes estrangeiras, por exemplo:

• artigo 3º, caput – princípio da igualdade;
• artigo 3º, § 1º, inciso II – proibição de tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras;
• artigo 32, § 4º – permissão de estrangeiras que não possuem funcionamento no Brasil;
• artigo 33, § 1 – permissão de consórcio entre empresas brasileiras e estrangeiras;
• artigo 42 – regramento das licitações internacionais e participação de empresa estrangeiras, inclusive com garantias de pagamento ao brasileiro equivalente ao de estrangeiro; e
• artigo 55, § 2º, foro de contrato de empresas domiciliadas no exterior.

De outro lado, a Lei nº 14.133/2021, a nova Lei de Licitações e Contratos, também possui várias regras no mesmo sentido em favor das estrangeiras, por exemplo:

• artigo 5º, caput – princípio da igualdade;
• artigo 6º, inciso XXXV – licitação internacional e participação de estrangeiros;
• artigo 9º, inciso II – proibição de tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras;
• artigo 15 – permissão de consórcio sem distinção entre brasileiras ou estrangeiras;
• artigo 52 – regramento das licitações internacionais e participação de empresa estrangeiras, inclusive com garantias de pagamento ao brasileiro equivalente ao de estrangeiro; e
• artigo 70, parágrafo único – permissão de estrangeiras que não possuem funcionamento no Brasil; e
• artigo 92, § 1º, foro de contrato de empresas domiciliadas no exterior.

Assim, considerando que as licitantes estrangeiras possuem igualdade com as brasileiras, para os trâmites do processo administrativo, o que inclui etapa recursal administrativa, por exemplo, também possuem igualdade de meios de controle, inclusive, a via judicial.

O Código de Processo Civil, que em seu artigo 17 estabelece que para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade (condições que ficam iguais entre brasileiros e estrangeiros, em razão de alguma ofensa a um direito material), também possui amplo respaldo para o contencioso de empresas estrangeiras nos processos judiciais no Brasil, apenas com algumas particularidades:

• artigo 75, inciso X – pessoa jurídica estrangeira representada em juízo, ativa ou passivamente, no Brasil, pelo seu representante (equiparado às que possuem filial, agência ou sucursal); e
• artigo 83 – autor estrangeiro presta caução para o pagamento de custas e honorários do advogado da parte contrária (regra que vem sendo flexibilizada por vários juízes, que a tem dispensado em casos de existência de representantes legais no Brasil, dispensa que vem ocorrendo até nas ações de rito ordinário e quase não é verificada em mandado de segurança, especialmente, por não haver nessa ação os honorários de sucumbência e por serem irrisórias as custas processuais de etapa de direito apenas à participação na licitação).

Na prática, simples pesquisa nos sistemas de consultas processuais por empresas com terminações incluindo "Inc.", "Ltd." e "Co." comprova que muitas estrangeiras buscam os seus direitos perante o Judiciário Brasileiro.

Em síntese, o Brasil é um país acessível nas licitações e no respectivo contencioso também para a defesa de direitos das empresas estrangeiras.