Apontamentos sobre o consequencialismo a partir da CHD

A teoria constitucional recente vem discutindo quais as perspectivas futuras do debate sobre a jurisdição constitucional, em que se verifica um embate entre uma postura judicial substancialista, que pode ser vista a partir de um constitucionalismo normativo, em oposição a uma postura consequencialista, que pode ser vista como constitucionalmente cética.

No caso brasileiro, observa-se uma tendência consequencialista/cética nos tribunais e na doutrina (vide a problemática construção de um "sistema de precedentes", tão bem criticada por Lenio Streck) [1], mas afastada em honrosos casos concretos, como foi o do julgamento em favor da presunção de inocência nas ADCs 43, 44 e 54 pelo Supremo Tribunal Federal.

Neste texto faremos uma defesa da postura substancialista e deontológica por parte dos tribunais, em que se qualifica no âmbito brasileiro a Crítica Hermenêutica do Direito (CHD) como exemplo de teoria adequada ao constitucionalismo normativo. Trata-se de teoria que se insere no debate "normativos versus céticos", com a necessária diferença de ser um normativismo preocupado em estar adequada a países de modernidade tardia [2]. Defendemos, assim, que a CHD, a partir do reposicionamento epistêmico construído com o Constitucionalismo Contemporâneo, constrói bases sólidas para refutar teses céticas em teoria constitucional.

Justamente pela ponte necessária que deve ser feita entre constitucionalismo e teoria do direito — ponte epistêmica realizada por Streck ao destacar o Constitucionalismo Contemporâneo dos demais "neoconstitucionalismos" —, que se faz necessário observar nesta "zona de penumbra" questões filosóficas e de teoria do direito em debates constitucionais. Uma delas é que, no afã de superar o formalismo jurídico de cunho autoritário vivenciado em democracias frágeis e viciadas por legislações inconstitucionais, teorias ditas antipositivistas muitas vezes acabam por incorporar teses comuns aos céticos, como a de aceitar a discricionariedade judicial como algo "inevitável".

Por isso é tão pertinente a observação de Streck quando este afirma que o neoconstitucionalismo supera apenas o "paleojuspositivismo" (Ferrajoli) e que a mera "'atualização' da subsunção para a ponderação", ao invés de resolver o problema da decisão judicial, aumenta ainda mais o protagonismo judicial, transformando as cortes — como afirma Ingeborg Maus — em "superegos da sociedade" [3].

Portanto, compreende-se que o fenômeno do "neoconstitucionalismo" no Brasil pós-1988 como uma versão aproximada do positivismo jurisprudencialista com fortes tendências realistas (ou seja, céticas), especialmente quando parte do judiciário mantém posição favorável ao método da ponderação de valores, defesa da carga valorativa dos princípios e da sua "livre-nomeação" (pamprincipiologismo), tudo para dar azo ao protagonismo judicial em favor de uma "concretização constitucional" ad hoc, calcada em critérios morais, políticos, econômicos, enfim, consequencialistas [4].

O processo formador do paradigma constitucional vivenciado no Brasil pós-1988, traduzido numa tensionamento entre ruptura e continuidade entre o establishment tradicionalista, predominante durante o período militar (e também anterior a ele) e a nova geração de constitucionalistas formados na tradição crítica do pós-1988, merece um olhar mais atento. A dificuldade de se estabelecer no Judiciário um marco entre o fim de um regime autoritário e o início de uma democracia gerou dificuldades na formação de um conceito compreensível de limites jurídicos, império e autonomia do direito. Tal dificuldade é sentida na até mesmo na doutrina e sua dificuldade em diferenciar perguntas como "o que é o positivismo jurídico?" e "o que significa cumprir a 'letra da lei'?") [5].

Dificuldades como essa demonstram o atraso da cultura jurídica e democrática brasileira e apequenam o debate jusfilosófico, superestimando a capacidade de teorias problemáticas, como é o caso do neoconstitucionalismo, de superarem a questão maior que se apresenta: a decisão judicial deve se pautar em critérios normativos ou céticos?

Ao escolher a primeira opção, utilizando o argumento de estar "superando a letra fria lei" do formalismo em favor de uma melhor decisão, os "neoconstitucionalistas" ignoram toda uma tradição anglófona do positivismo jurídico e ainda fazem uma impossível equiparação do fenômeno com posturas substancialistas, entre elas o garantismo, o interpretativismo jurídico e a CHD, de Streck, antagônicas ao positivismo, por justamente rejeitarem qualquer forma de discricionariedade.

Influenciada pelo antiformalismo consagrado pelos movimentos acadêmicos e políticos pós-1988, a experiência neoconstitucionalista foi determinante para fazer prevalecer na atividade judicial brasileira — especialmente dentro da jurisdição constitucional nas décadas de 2000 em diante — um caráter consequencialista e instrumentalizador do direito, em defesa de uma concretização constitucional subjetivista, em oposição ao caráter ortodoxo e substancialista, de defesa da autonomia do direito defendido por posturas adeptas ao garantismo jurídico, por exemplo, como é o caso da CHD.

Com efeito, não seria exagero afirmar que o debate entre céticos e teóricos normativos nunca esteve tão em alta, talvez tendo ampliado e redimensionado a teoria constitucional para categorias ainda mais filosóficas, com cada vez mais autores interpretativistas estarem adequando suas teorias normativamente, enquanto o positivistas, por sua vez, se aproximam em certo grau a ala mais cética de oposição ao constitucionalismo, mais uma vez tomando a discricionariedade judicial nas cortes constitucionais como algo inevitável, cuja culpa seria do próprio constitucionalismo [6].

Deste último ponto, a partir da CHD, discordamos, pois entendemos que em um país de modernidade tardia — onde ainda não foi possível sequer criar um conceito de precedente ou definir uma governança pública das decisões judiciais —, o Constitucionalismo (Contemporâneo) pode não ser a única, mas é uma das ferramentas importantes no controle do poder político e econômico. Assim, a partir do Constitucionalismo Contemporâneo, deve-se constantemente relembrar os juízes de sua responsabilidade política e, dentro das regras do jogo e através do respeito às instituições, reivindicar a autonomia do direito. A instrumentalização da lei, à maneira consequencialista, em nome de qualquer propósito — por mais virtuoso que seja —, não garante accountabily ao processo decisório. Por outro lado, quando dá uma resposta correta (adequada à constituição) [7] a um caso, o juiz oferece ao jurisdicionado previsibilidade e coerência com o rule of law, regendo-se, assim, por aquilo que Dworkin denomina como "a virtude soberana" (sovereign virtue) — a integridade [8].