Transação tributária e precatórios: a arte do (des)encontro

Das inúmeras preciosidades que compõem o vastíssimo acervo da música popular brasileira, “Samba da Benção”, composta por Vinícius de Moraes e Baden Powell no começo dos anos de 1960, é, certamente, uma das mais marcantes.

A letra abre espaço para muitas reflexões, é verdade, mas um dos seus pontos altos é a afirmação de que “a vida é a arte do encontro, embora haja tanto desencontro pela vida”, afinal, não é mesmo possível cogitar de encontro que não esteja permeado de pequenos desencontros, de algumas arestas inevitáveis, inerentes, aliás, à falibilidade humana.

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Tal qual a experiência da vida, assim também acontece na experiência do direito, que a toma por substrato. Não há norma de conduta que subsista sem a correspondente sanção, apta a viabilizar a solução dos conflitos acerca da sua aplicação, assim como não é possível cogitar de consensualidade, com vistas à autocomposição de interesses conflitantes, sem que lhe sobrevenha alguma carga de dissenso.

Olhando para a conflituosidade nas relações jurídico-tributárias e, mais especificamente, para o esforço de construção de um (des)contencioso tributário — iniciado pela União e, mais recentemente, seguido por diversos estados —, mediante a implementação de medidas de racionalização do fluxo de cobrança e de consensualidade, deparamo-nos com a inevitável constatação de que não é possível cogitar de contexto transacional que esteja imune a algumas arestas, cabendo a nós, operadores do direito, identificá-las e apará-las, a fim de que não comprometam a construção da solução dialógica compositiva do conflito.

Dentre os fatores de dissenso que podem emergir em uma transação tributária, a utilização de créditos líquidos e certos consubstanciados em precatórios expedidos contra a Fazenda Pública exequente para a quitação ou amortização dos débitos inscritos em dívida ativa, é, sem dúvida, um dos mais intrincados.

Os precatórios são verdadeiras ordens de pagamento lançados de títulos executivos judiciais, cujo conteúdo é impositivo de um dever, dirigido à Fazenda Pública, de pagar quantia certa. Nesse sentido, sobreditos títulos executivos, quando formados contra as pessoas políticas, suas autarquias e fundações de direito público, ou mesmo contra certas entidades de direito privado integrantes da Administração Pública indireta, carecem de plena exequibilidade, uma vez que, por determinação constitucional, seu adimplemento somente se dará mediante a expedição do precatório judicial pela Presidência do Tribunal respectivo, a fim de que o montante devido seja incluído no orçamento, para pagamento até o final do exercício seguinte.

Em razão do cenário crônico de mora dos entes públicos em adimplir os precatórios contra si expedidos, desde o advento da Constituição de 1988, diversas vêm sendo as tentativas de aperfeiçoamento do seu regime jurídico-constitucional, através de sucessivas emendas constitucionais, as quais, embora sujeitas a muitas críticas, frequentemente merecidas, não deixaram de trazer importantes avanços para que se garanta efetividade ao direito dos credores da fazenda pública.

No que interessa à reflexão ora proposta, vale atentar especificamente à possibilidade de compensação, pelos sujeitos passivos de débitos inscritos em dívida ativa, com os créditos decorrentes de precatórios expedidos contra as mesmas Fazendas Públicas.

O embrião da compensação tributária envolvendo precatórios se deu com o advento da Emenda Constitucional nº 30/2000 que, ao inserir o artigo 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mediante o qual autorizou-se aos entes públicos o adimplemento dos precatórios pendentes em até dez anos, tendo seu § 2º estabelecido que as prestações anuais dos precatórios, se não liquidadas até o final do exercício respectivo, teriam “poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora”.

Posteriormente, com a Emenda Constitucional nº 62/2009, sobreveio a malsucedida tentativa de se instituir uma compensação compulsória no interesse da Fazenda Pública, a qual foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade nº 4.357 e 4.425. Contudo, a possibilidade de se facultar ao credor do precatório a compensação com eventuais débitos inscritos em dívida revelou-se positiva, tendo sido expressamente admitida pela Corte, e, mais adiante, definitivamente incorporada ao regime constitucional dos precatórios, através das Emendas Constitucionais nº 94/2016, 99/2017 e 113/2021.

A compreensão do precatório como um verdadeiro ativo financeiro, apto à circulação mediante cessão, dotado de conteúdo econômico imediato, suscetível de ser utilizado na compensação com débitos inscritos em dívida ativa e, mais recentemente, até mesmo como moeda na aquisição de imóveis públicos e de participação societária do respectivo ente federativo, acabou por encontrar-se, no mesmo tempo histórico, com o alvorecer do instituto da transação tributária que, atualmente, encontra-se em franco desenvolvimento.

A transação tributária implementa um verdadeiro ambiente de consenso entre a Fazenda Pública e seus contribuintes, a fim de que, pondo fim ao litígio, possa-se identificar as medidas mais adequadas à solução da crise de exigibilidade que atingiu a relação jurídico-tributária.

Não enseja, a rigor, a extinção dos créditos tributários, mas, ao impactar imediatamente a relação processual, pondo fim à conflituosidade que serviu de pressuposto à sua instauração, fixa diversos deveres jurídicos às partes transigentes, a fim de que adotem as providências conducentes a um sortimento de medidas extintivas, estas sim capazes de, ao fim e ao cabo, ensejar o desaparecimento do vínculo obrigacional tributário.

Ocorre que, por força de sua disciplina constitucional, os precatórios demandam inexoravelmente a observância de um lapso temporal, a fim de que possam ser adimplidos pela Fazenda Pública.

Seja no regime comum do artigo 100 da Constituição da República, o qual impõe aos entes públicos o pagamento, até o final do exercício seguinte, dos precatórios inscritos até o dia 2 de abril do ano corrente, seja no regime especial, previsto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mediante o qual assegurou-se aos entes inadimplentes o pagamento de seus precatórios até 31 de dezembro de 2029, pode haver um lapso temporal significativo entre o momento da celebração da transação e o da disponibilidade financeira dos recursos constantes do precatório oferecido em compensação.

Não pretendemos desenvolver aqui maiores digressões sobre a problemática acerca do átimo em que se deve ter por verificada a eficácia extintiva da obrigação quando, mediante a celebração de transação, tenha-se utilizado a compensação com precatório, com vistas à amortização ou liquidação de créditos tributários inscritos em dívida ativa.

Basta-nos, neste momento, tomar em consideração a possibilidade de que o referido precatório seja admitido à compensação, operando-se a liquidação ou amortização imediata da dívida tributária, porém sob condição resolutória da ulterior disponibilização financeira do recurso pelo tribunal respectivo, como estabelecido na Portaria PGFN nº 10.826/2022.

Sendo este o tratamento normativo adotado, o sujeito passivo que opta pela utilização do precatório no ambiente transacional deve estar ciente de que, mesmo após o deferimento da transação, quando, inclusive, já concretizadas as demais modalidades extintivas nela entabuladas, ainda se afigura possível o seu desfazimento, em razão de superveniente cancelamento ou revisão do direito creditório constante do precatório. São neste sentido as disposições do art. 14, parágrafo único[1], da sobredita portaria da Procuradoria da Fazenda Nacional, a qual impõe ao sujeito passivo, diante de tal contingência, o dever de regularizar o remanescente inscrito em dívida ativa, sob pena de rescisão da transação firmada.

No ambiente judicial, importante considerar sobretudo a eventual pendência de ação rescisória, que tenha por objeto a decisão transitada em julgado mediante a qual foi fixada a obrigação de pagar em desfavor da Fazenda Pública.

Não obstante, deve-se ter em conta ainda a possibilidade de que a Fazenda Pública, mesmo após a aceitação do precatório em compensação como uma das modalidades extintivas contempladas na transação, venha a pleitear, judicial ou administrativamente, a sua revisão, consoante disposto no art. 1º-E da Lei nº 9.494/1997 e nos arts. 26 e seguintes da Resolução nº 303/2019 do Conselho Nacional de Justiça.

Percebe-se, assim, que conquanto a compensação de débitos tributários com precatórios tenha encontrado na transação um ambiente adequado à sua amplificação, o que, induvidosamente, tende a contribuir para a redução do saldo de precatórios pendentes, minorando o cenário de mora generalizada pelos entes políticos, termina por enfrentar alguns percalços, decorrentes da própria disciplina normativa dos precatórios.

O estado de pendência da transação tributária, até que se opere a efetiva disponibilização financeira do precatório, longe de desaconselhar sua utilização no contexto da transação, deve contribuir para que se entenda, de uma vez por todas, pela imprescindibilidade de se reconhecer que, enquanto não verificado o exaurimento da compensação, consoante entabulado no termo de transação, deve-se considerar suspensa a exigibilidade do crédito tributário, mediante o reconhecimento de uma moratória, ainda que não expressa, uma vez que, bem-vistas as coisas, estar-se-á diante de verdadeira postergação do momento de pagamento da dívida.

Em suma, a possibilidade de utilização de precatórios para compensação com débitos tributários é de todo bem-vinda, e enseja benefício mútuo, tanto ao credor do precatório, próprio ou adquirido de terceiros, quanto à Fazenda Pública, que embora deixe de experimentar o ingresso dos valores devidos, tem reduzido seu passivo decorrente de condenações judiciais.

Não obstante, à vista de eventual postergação da eficácia extintiva da compensação, é fundamental atentar às contingências capazes de comprometer a efetividade de tal modalidade extintiva dos créditos tributários e, ante a imprescindibilidade de aguardar seu desenlace, com a efetiva disponibilidade financeira dos recursos constantes do precatório, reconhecer a existência de uma moratória, relativamente à parcela da dívida objeto da compensação, ainda que não definida como tal no termo de transação, já que, como é cediço, a ausência ou alteração do nome de institutos jurídicos não lhes retira sua natureza jurídica.

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[1] Art. 14. Nos termos do que dispõe o art. 7º da Portaria ME nº 10.702, de 16 de dezembro de 2022, o órgão de representação da União, autarquia ou fundação com atuação perante o juiz exequente ou Tribunal comunicará à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional eventual decisão judicial ou administrativa superveniente, ainda que não definitiva, que importe no cancelamento ou revisão do direito creditório utilizado na forma do § 11 do art. 100 da Constituição.

Parágrafo único. Da comunicação a que alude o caput será o detentor do crédito ofertado notificado para:

I – no caso de decisão judicial que importe no cancelamento do crédito, tomar ciência da desassociação do direito creditório do rol de amortizações realizadas;

II – no caso de revisão judicial ou administrativa que importe em redução do valor líquido disponível, apresentar nova Certidão do Valor Líquido Disponível para fins de Utilização do Crédito em Precatório (CVLD); e

III – em qualquer caso, regularizar o remanescente inscrito em dívida ativa da União, parcelado ou transacionado por qualquer outro meio admitido pelas normas de regência.