ADI 6.620/MT: presunção de inocência como limite à indução de comportamentos?

O desafio público de moldar comportamentos de modo a privilegiar interesses coletivos vem encontrando um importante aliado mais recentemente: os nudges.

Trata-se, na tradução literal do termo, de um “empurrão”, de um incentivo, de forma a, sem qualquer vislumbre de pena ou premiação direta e imediata, convencer as pessoas a adotarem determinada postura.

Conforme conceituam o vencedor do Prêmio Nobel de Economia em 2017, Richard Thaler, e o professor da Universidade de Harvard, especialista em economia comportamental e administrador do Escritório de Informações e Assuntos Regulatórios da Casa Branca durante o governo Obama, Cass Sustein, “é um estímulo, um empurrãozinho, um cutucão: é qualquer aspecto da arquitetura de escolhas capaz de mudar o comportamento de pessoas de forma previsível sem vetar qualquer opção e sem nenhuma mudança significativa em seus incentivos econômicos.” (2019, p. 14)

Exemplos clássicos dessa forma de indução são a presunção de intenção de doar órgãos instituída em países como França, Hungria, Itália, Portugal, Espanha, Áustria e Bélgica, em que a negativa dessa disposição deve ser expressamente consignada pela pessoa interessada; e a disposição de alimentos saudáveis em local mais visível e de acesso facilitado em escolas, de modo a incrementar a qualidade da alimentação de crianças e adolescentes.

Outra clássica manifestação da estratégia é a elaboração de rankings, por meio dos quais se implementa uma “gamificação” das posições no topo, e a criação de um ambiente de saudável disputa entre os pretendentes a uma posição de destaque.

Ao avesso, a criação de ‘listas negras’ adotaria, da mesma forma, essa lógica de soft estímulo/desestímulo comportamentais.

É justamente essa a pretensão concretizada nas leis mato grossenses 10.315/15 e 10.915/19, das quais trataremos brevemente a seguir.

Leis mato-grossenses 10.315/2015 e 10.915/2019

A primeira das leis tomadas em consideração para este ensaio cria o Cadastro Estadual de Pedófilos do Estado de Mato Grosso, enquanto a segunda determina a veiculação, via internet, de uma lista de pessoas condenadas por crime de violência contra a mulher praticado no estado.

O cadastro contemplará dados pessoais e foto da pessoa suspeita, indiciada ou condenada por qualquer dos crimes contra a dignidade sexual previstos no Código Penal, quando praticados contra a criança e/ou adolescente, além do grau de parentesco e/ou relação entre agente e vítima, idade de ambos e circunstâncias do ocorrido.

Tais informações serão veiculadas em sítio eletrônico acessível ao público em geral, porém constarão tão somente os nomes e fotos dos agentes efetivamente condenados, e até que se concretize eventual reabilitação.

Note-se que o diploma não exige trânsito em julgado da decisão condenatória — requisito esse acertadamente presente quanto à lista relativa à violência contra a mulher.

Não obstante a pertinência e potencial impacto positivo e didático das iniciativas, vem suscitando discussões e críticas, justamente por virtual contraposição com o princípio da presunção de inocência, consagrado no artigo 5º, LVII da Constituição.

ADI 6.620/MT

Proposta pelo governador de Mato Grosso em face das referidas leis, as inquina de inconstitucionais por vício de iniciativa, por alegada instituição de um novo efeito da condenação criminal, competência adstrita à União (artigo 22, I, CF).

Além disso, a determinação de criação, manutenção e atualização dos cadastros estaria inserida na esfera de competências privativa do Chefe do Executivo, conforme artigos 61, §1º, II, “e” e 84, III da CF.

Materialmente, e para além da ofensa ao princípio da separação dos poderes, a ação fundamenta-se justamente em afronta aos postulados da dignidade humana (artigo 1º, III, da CF), da proibição ao tratamento desumano e degradante (artigo 5º, III, da CF), aos princípios da função social da pena (artigo 5º, XLVII, da CF) e da integridade física e moral (artigo 5º, XLIX, da CF), bem como da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (artigo 5º, X, da CF) e da responsabilidade pessoal (artigo 5º, XLV, da CF) — não apenas dos condenados, mas também das vítimas e familiares, igualmente sujeitos à potencial exposição.

O julgamento teve início em dezembro de 2023, e foi inserido na pauta do dia 10 de abril próximo para conclusão definitiva.

Votaram pela procedência parcial os ministros Alexandre de Moraes (relator), Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso, André Mendonça e Carmen Lúcia, de modo a reconhecer a inconstitucionalidade da expressão “o suspeito, indiciado ou” na Lei nº 10.315/2015, ficando a inserção no cadastro portanto limitada aos efetivamente condenados com trânsito em julgado (interpretação conforme).

Os ministros Gilmar Mendes, Edson Fachin, Cristiano Zanin, Luiz Fux e Nunes Marques, que acompanhavam o ministro relator com ressalvas, posicionaram-se igualmente pela inconstitucionalidade dos termos “suspeito, indiciado ou” (com o mesmo entendimento quanto ao necessário trânsito), assim como da inserção das informações relativas ao grau de parentesco/relação entre agressor e vítima, circunstâncias do crime e da idade da vítima no cadastro.

Conclusões

As iniciativas normativas objeto do presente ilustram tendência de modulação comportamental pelo Estado dignas de uma mais detida consideração e atenção.

Trata-se de estratégia com potencial de impacto valoroso e efetivo, com relação tanto à atuação dos agentes públicos quanto ao cidadão comum.

Encontra limites — novidade nenhuma — nos princípios e valores fundamentais sobre os quais é estruturado o nosso ordenamento, demandando uma bem-vinda (e necessária) criatividade e ânimo de inovação.

E, mais uma grande vantagem, a custo praticamente zero.

É a partir de ferramentas dessa natureza que conseguiremos avançar na constante luta pelo incremento da qualidade da ação pública.

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Referências

. THALER, Richard H. SUSTEIN, Cass R. Nudge: como tomar melhores decisões sobre saúde, dinheiro e felicidade. Rio de Janeiro: Objetiva, 2019.