Levando os direitos e a particularidade a sério

Quando um cidadão postula em juízo, ele busca, de forma imediata, uma única coisa: receber o “bem da vida” material que persegue. Todavia, parece incorreto afirmar que esse é o único interesse relevante daquele que se apresenta perante um tribunal; ao menos não é isso que a prática nos revela, na forma com que (1) o interesse imediato do cidadão é defendido pelos advogados e com que (2) tal defesa é examinada pelos tribunais – ao efeito de atendê-la ou não.

De forma mediata, há, em todo processo, a reivindicação de que o enfrentamento da pretensão desferida se dê a partir de uma determinada forma – a qual denominamos de devido processo legal. Ainda que seja razoável afirmar que, para o cidadão que se entende titular de um determinado bem, se sobrevier a vitória para si, pouco importa de fato a forma por meio da qual o seu interesse imediato foi atendido, sem saber o resultado positivo (ou negativo) da disputa, esse interesse mediato se faz presente.

Inserido no interior desse interesse encontramos a seguinte reivindicação, por parte do cidadão: independentemente da resposta que lhe será entregue pela autoridade judicial, que essa não corresponda simplesmente àquilo que ela, autoridade, pensa ser o correto para a situação que lhe é, pelo cidadão, apresentada. Em outras palavras, o cidadão, nesse seu interesse mediato, repudia por completo respostas do tipo “porque eu, autoridade, assim comando”. Reivindica-se que o interesse perseguido seja (1) examinado dentro das particularidades concretas da disputa, ao mesmo tempo em que (2) se o interesse for negado, que essa negativa seja o resultado da ausência de um direito. Surgem, no entanto, a partir dessa constatação, problemas de ordem prática e teórica. Um desses problemas é apontado por Lenio Streck e sua CHD em suas críticas à tentativa de estabelecimento, no Brasil, a algo como um sistema de precedentes.

1. Nossos desacordos e nossas particularidades

Em ensaios anteriores, havíamos trabalhado algumas teses centrais às críticas de Ronald Dworkin ao paradigma positivista dominante. Aqui, gostaríamos de resgatar brevemente alguns aspectos tratados naquela oportunidade. Pois bem; como dissemos naquelas oportunidades, para Dworkin, o positivismo jurídico não é apenas uma “escola” de teoria do direito contra a qual valha a pena contrapor críticas às suas bases metodológicas. Na verdade, segundo suas próprias bases metodológicas, o positivismo falha. Isso porque suas análises pretensamente descritivas ignoram dinâmicas fincadas na própria prática social que busca descrever. Nessa linha, um dos argumentos centrais trazidos por Dworkin no desenvolvimento dessa crítica ao positivismo e suas descrições do fenômeno jurídico é sua tese sobre os ditos desacordos teóricos.

Se é verdade que juízes e tribunais, quando se deparam com situações nas quais a existência de um padrão normativo previamente estabelecido e incontroversamente aplicável a determinada disputa, estabelecem decisões políticas a partir de um marco zero de sentidos, como se não houvesse direito(s) a serem respeitados ou garantidos naquele momento, então como explicar o fato de que o próprio exame da nossa prática nos mostra que, mesmo em situações como essa, as autoridades responsáveis por decidir engajam-se em debates profundos sobre as exigências mesmas do próprio direito para uma situação como aquela? Ao realizar essa constatação, Dworkin propõe algo fundamental: é preciso que mesmo uma teoria do direito descritiva, em suas formulações, leve os direitos a sério [1]; em outras palavras, é fundamental que qualquer tentativa de descrição do fenômeno jurídico nunca perca de vista que a pratica de seguir regras jurídicas é ontologicamente distinta de uma prática de submissão a vontades contingentes de uma autoridade.

Partindo disso, como dissemos naquelas outras oportunidades, Dworkin propõe que encaremos a atividade de decidir no e sobre o direito como um empreendimento literário coletivo e historicamente situado. O juiz do presente deve ser encarado como um sujeito que recebe a tarefa de dar sequência a uma narrativa – uma história institucional – em curso diante da qual deve assumir duas responsabilidades: (1) não pode simplesmente ignorar o que já foi dito no seio dessa narrativa, fundando algo inteiramente novo e sem qualquer coerência com a história que até então vinha sendo contada, ao mesmo tempo em que (2) deve encaminhar a narrativa adiante, contribuindo, construtivamente, para o seu destino, à luz das exigências do presente e futuro [2].

É nessa conclusão atingida por Dworkin que entendemos haver uma abertura para a possibilidade de estabelecimento de um diálogo entre esse e as considerações trazidas por outro autor, Pierre Rosanvallon, a respeito daquilo que esse denomina de “legitimidade da proximidade” como um elemento relevante da ideia de democracia. Assim, o cidadão livre e vinculado a uma comunidade democrática – defende, Rosanvallon – deve ser entendido como um sujeito detentor do direito de reivindicar um futuro aberto às possibilidades do presente, i.e., um futuro aberto como é a própria história e seu desenrolar [3].

Nessa linha, a alegoria do romance em cadeia de Dworkin parece encontrar alguma harmonia com essa radicalização da ideia de liberdade proposta por Rosanvallon: a mera repetição circular de um enredo é tão incapaz de satisfazer as exigências do que se compreende como um “bom enredo”, quanto o seria encarar o novo capítulo no qual se insere o sujeito-histórico do presente desconsiderando por completo que a história já se iniciou, dessa podendo ser extraídas posições de direito sedimentados e nas quais o próprio sujeito-histórico se situa para reivindicar uma projeção dessas posições que seja adequada às suas aspirações particulares.

Em outras palavras, inexistiria uma necessária contraposição entre passado, presente e futuro institucional. O passado apenas faz sentido se a sua legitimidade política se ver renovada dentro da sua legitimidade política, tendo-se em mira as demandas do sujeito-histórico situado no presente e preocupado com seu futuro próximo. Assim, o contato com “zonas de penumbra” atreladas aos pactos sociais de sentido, nas democracias, impõe um debate aberto sobre o legítimo e o ilegítimo. Essa compreensão a respeito da noção de democracia gera, por sua vez, uma impossibilidade de identificação entre o direito e o sentido simbólico associado à lei positiva, precisamente em virtude da sua indeterminação e da necessidade de enfrentamento dessa como esse convite a um debate constante sobre o legítimo e o ilegítimo.

Por consequência, a inexistência de uma equivalência entre direito e lei positiva atinge diretamente aquilo que Rosanvallon aponta como as ficções fundantes de uma sociedade democrática: a expressão, nessa “vontade normativa positiva”, da vontade geral de um povo ou nação. Para desnudar essa insuficiente consideração da legitimidade democrática como estando sustentada na presença de um sistema normativo geral, fruto de uma vontade geral formada por meio da síntese dialética de interesses postos em conflito controlado em um foro institucional de debate, i.e., no Parlamento, e, ao mesmo tempo, propor uma concepção prescritiva adequada sobre a forma com que uma sociedade democrática deve ser encarada, Rosanvallon apresentará outras fontes de legitimação democrática, dentre as quais estaria a legitimação pela proximidade; o cidadão de hoje enxerga na linguagem política e seus conceitos, instrumentos incapazes de satisfazerem suas expectativas, os tendo como categorias distantes que não representam seus desencantos e esperanças de renovação.

Essa espécie de aumento das exigências do cidadão comum inserido nas sociedades democráticas contemporâneas, de uma postura de apreço, por parte das autoridades oficiais, das suas frustrações e aspirações particulares, assumiria, nos dizeres de Rosanvallon, três níveis de decomposição variável: (1) a variável da posição, consubstanciada na exigência de uma presença, por parte dessas autoridades, atenta e empática, misturando elementos físicos e psicológicos, vinculados à própria autoestima do cidadão a quem a autoridade de dirige; (2) a variável de interação, caracterizada pela busca de uma interação direta entre o poder estabelecido e seus governados, produzindo espécie de repulsa da atitude de encobrimento da autoridade por detrás de uma burocracia institucional obscura e altamente complexa; e, por fim, (3) a variável de intervenção, representando justamente a exigência de atenção, no ato de exercício do poder político, das particularidade de cada situação e cada um, diminuído a legitimidade da aplicação mecânica de padrões normativos abstratos.

A partir dessas variáveis, Rosanvallon aponta para a prevalência de uma preocupação do cidadão com a equidade do procedimento de tomada de decisões oficiais como corolário do seu desejo por preservação dessa sua autoestima, a qual, conforme pontuado, diretamente impactada pela capacidade desse procedimento de abarcar, no ato de aplicação de padrões normativos abstratos, a particularidade das tensões apresentadas à autoridade. Nesse sentido, o sentimento de autoestima não se contrapõe à generalidade em si, mas contra uma generalidade manifestada em uma vox mortua e desprovida de contato direto com as particularidades do presente.

2. A necessária fundamentação da conduta de seguir precedentes em uma noção substantiva de rule of law

Com sustento nos argumentos desferidos por Dworkin contra o criterialismo positivista, buscamos demonstrar que partes, advogados e juízes, quando diante de determinada controvérsia que não encontra uma resposta prima facie verificável a partir do material normativo pré-estabelecido, engajam-se em desacordos profundos sobre o que – nesta espécie de insuficiência das respostas desenvolvidas no passado, para solucionar as angústias do presente – o conjunto abrangente da prática social a que denominamos direito reivindica naquele momento de penumbra normativa. Por outra perspectiva, a partir do conceito de legitimidade da proximidade, propugnado por Rosanvallon, tentamos elucidar que levar direitos a sério – i.e., assumir como elemento indissociável da prática jurídica, a generalidade –, não é suficiente para a satisfação desse interesse.

A aplicação “morta” das respostas do passado não respeita a reivindicação, que o cidadão de sociedades democráticas move em direção às autoridades oficiais, de respeito à sua autoestima como sujeito detentor de tanta dignidade quanto a própria autoridade, pela sua posição, detém. Para esse cidadão, a justiça do procedimento dessa aplicação, especialmente com relação a noções de escuta ativa, garantia de peso e potência aos argumentos trazidos na defesa do interesse material imediata postulado, e, principalmente, atenção às particularidades do presente, representam vetores que condicionam a legitimidade do respeito entregue à generalidade.

Em verdade, a constatação do interesse no respeito a padrões normativos sedimentados no passado da trajetória institucional do direito, sem, ao mesmo tempo, atenção a essa legitimidade democrática apresentada por Rosanvallon, nos parece representar a antítese genuína do que se deve compreender como rule of law ou Estado de Direito. Ocorre que, aos olhos da CHD[4], essa ideia geral de que o fenômeno jurídico deve ser tido como uma prática social de constante renovação, por parte das autoridades, da legitimidade política de padrões normativos previamente colocados na trajetória institucional que dá forma a essa prática, face às particularidades e desafios do presente, parece ser gravemente ignorada pela dita tese precedentalista brasileira. Isso por duas razões fundamentais.

Nesse sentido, tal tese propugna por uma separação funcional das atividades das Cortes de Justiça e das ditas “Cortes de Vértice”, seria entregue àquelas o papel de efetivamente enfrentar casos concretos variados e buscar a “resposta justa”, segundo as várias possíveis interpretações do direito aplicável, para esses casos variados – uniformizando a rotina de solução desses casos a elas endereçados –, mas não necessariamente interpretando: casos nos quais haja uma resposta dada por um precedente de uma Corte Superior, esse deve ser silogisticamente “aplicado”[5]. Por outro lado, para as Cortes Superiores, os casos concretos seriam basicamente pretextos; oportunidades para a unificação interpretativa do sentido do direito na forma de teses gerais e abstratas que, na própria forma pela qual são externalizadas à comunidade jurídica, descolam-se da particularidade concreta – do caso – a partir da qual foram gestadas.

Em outras palavras, a legitimidade da prática institucional de obedecer precedentes não decorre de uma renovação constante, pelas autoridades que os aplicam, desse legitimidade, ao mesmo tempo em que a particularidade – do caso passado e do caso presente – é vista, por um lado, como mero pretexto para o exercício, pela autoridade, de uma vontade positiva de derrota da indeterminação, e, por outro, como um mal a ser superado na busca por satisfação de uma visão ideológica centrada na ideia de segurança e estabilidade, i.e., “a autoridade do precedente é a própria autoridade do direito interpretado e a autoridade de quem o interpreta” [6].

Assim, para que a legitimidade derivada da natureza generalizável de razões normativas fixadas na forma de precedentes judiciais, não só tais razões devem ser, sempre que aplicadas, reapresentadas como razões que efetivamente mereçam generalização – em um sentido de legitimidade substantiva –, como também devem ser projetadas mantendo-se em mira a particularidade dos sujeitos históricos do presente. Essa é a dimensão da ideia de precedentes que verdadeiramente deve ser enfrentada, sendo, por isso, insuficiente a abordagem dogmática aqui referida, preocupada tão somente com arranjos institucionais e funcionais de organização judiciária. Para isso, a conjugação de generalidade e particularidade no interior de uma concepção de rule of law nos apresenta como o caminho ideal a ser percorrido.

[1] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
[2] DWORKIN, Ronald. Império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
[3] ROSANVALLON, Pierre. La legitimidade democrática: imparcialidad, reflexidad y proximidad. Barcelona: Paidos, 2008.
[4] STRECK, Lenio Luiz. Precedentes Judiciais e Hermenêutica– o sentido da vinculação no novo cpc/2015. 5 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2024.
[5] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. O novo processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 105.
[6] MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022.