A controvérsia em torno do aumento do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) movimentou os debates políticos e jurídicos do país na semana passada. O Congresso, com rara celeridade, editou um decreto legislativo (DL 176/2025) para sustar os decretos presidenciais que majoravam as alíquotas do imposto (DP 12.499, 12.467 e 12.499).
A disputa foi parar no Supremo Tribunal Federal após o Partido Liberal (PL), o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) e a Advocacia-Geral da União demandarem o controle concentrado de constitucionalidade [1]. De um lado, o PL argumenta desvio de finalidade na majoração das alíquotas. De outro, a AGU e o PSOL afirmam que o Congresso usurpou de competência privativa do Poder Executivo e violou a separação dos poderes.
Ao julgar a medida cautelar, o ministro Alexandre de Moraes suspendeu os efeitos tantos dos decretos presidenciais, por “séria e fundada dúvida sobre eventual desvio de finalidade”, quanto do decreto legislativo, “por incidir em decreto autônomo presidencial”. Ato contínuo, o ministro designou uma audiência de conciliação, a ser realizada no dia 15 de julho, intimando a Presidência da República, as presidências do Senado e da Câmara dos Deputados, a PGR, a AGU e os partidos demandantes.
Para além da discussão tributária e do conflito político entre os Poderes da República, o caso revela uma mudança profunda que vem ocorrendo na arquitetura das decisões do STF: os acordos em jurisdição constitucional.
O caso do IOF não é o primeiro — e, muito provavelmente, não será o último — em que o Supremo busca costurar este tipo de solução. Trata-se de um modelo de (não) decidir que não busca inspiração na teoria constitucional tradicional, nem, tampouco, encontra correspondência direta em Supremas Cortes ou Tribunais Constitucionais estrangeiros. Sua consolidação decorre diretamente da atuação prática do STF, que passou a privilegiar soluções dialogadas e conciliatórias com a sociedade civil e os demais Poderes, em detrimento das tradicionais decisões binárias de procedência e improcedência [2].
Desde 2020, mais de 100 processos foram submetidos às mesas de negociações presididas pelo Supremo [3]. A tese do marco temporal para demarcação de terras indígenas (ADC 87, ADI 7.582, ADI 7.583, ADI 7.586 e ADO 86), a impositividade das emendas parlamentares ao orçamento (ADI 7.697) e a judicialização da saúde (RE 1.366.243) são apenas alguns dos exemplos mais notórios do que se pode chamar de uma privatização do direito constitucional.
No entanto, essa transformação no papel do Supremo também provoca importantes tensões. Como se sabe, essas ações não envolvem apenas conflitos de interesses entre partes definidas. Nelas, discute-se a constitucionalidade de leis e atos normativos, a interpretação que deve ser feita da Constituição. São decisões que afetam todos os membros da comunidade política. Portanto, o que exatamente significa um acordo em jurisdição constitucional? E mais, o que legitima esses acordos?
A competência do STF para mediar e homologar acordos em jurisdição constitucional não está — nem nunca esteve — prevista na Constituição de 1988. O Centro de Mediação e Conciliação do STF não foi introduzido por lei ou emenda constitucional. Não está sequer previsto no Regimento Interno da Corte. Foi criado, na verdade, por uma Resolução — um ato unilateral do então presidente do STF, Ministro Dias Toffoli, em 2020 [4]. Isso, por si só, já deveria ser motivo de cautela na submissão de litígios constitucionais à conciliação.
Por outro lado, também há dúvidas quanto a compatibilidade desse modelo com a soberania popular. Ao adjudicar essa competência para mediar discussões políticas fora do processo legislativo, o STF agrava ainda mais a distância entre os cidadãos e a tomada de decisão sobre aquilo que os afeta. Ora, se todo poder emana do povo, por que apenas alguns agentes políticos devem construir um acordo que estabelece a interpretação sobre os sentidos da Constituição? Com todos os seus defeitos e problemas de legitimidade, a representação política ainda assegura, além da publicidade das deliberações, a participação de uma pluralidade de outros interesses respaldados pelo voto popular.
Alguém poderia objetar que o controle de constitucionalidade de leis exercido pelo poder judiciário também não encontra respaldo direto no voto e, portanto, não haveria alteração substantiva com os acordos. Mas essa objeção não procede. Veja-se: com a judicialização da questão, a deliberação política fracassou. A partir de então, compete à jurisdição constitucional analisar a questão pela perspectiva jurídica — “a majoração do IOF está, ou não, dentro dos limites legais”; “a sustação dos Decretos Presidenciais por um Decreto Legislativo viola, ou não, a separação dos poderes”.
Questão central
Essa é uma questão central para a Crítica Hermenêutica do Direito. Como ensina o professor Lenio Streck, a jurisdição constitucional se legitima — e somente se legitima — pela preservação da autonomia do direito. No paradigma do constitucionalismo contemporâneo, essa autonomia é ruptural, entendida como ordem de validade, representada pela força normativa de um direito produzido democraticamente, que institucionaliza as dimensões com ele intercambiáveis [5].
Nesse contexto, a legitimidade para declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos fundamenta-se justamente na proteção de um núcleo de direitos e garantias fundamentais que não pode ser objeto de negociação – a esfera do indecidível [6].
Não obstante, por trás da lógica dos acordos subjaz uma (outra) valoração substantiva da finalidade da jurisdição constitucional. Definir que as disputas interpretativas sobre a Constituição podem ser solucionadas por meio da conciliação implica eleger uma concepção específica de ordem constitucional — que privilegia a segurança jurídica e a atenuação dos dissensos.
No entanto, essa escolha não necessariamente é compatível com a decisão constitucional de proteção incondicional dos direitos fundamentais. Pelo contrário, submeter esses direitos à conciliação compromete sua normatividade e esvazia sua função de limite material, na medida em que a discussão deixa de ser pautada pela lógica deontológica dos princípios e passa a ser regida pela lógica finalística do poder. O resultado é o enfraquecimento da própria da Constituição, que deixa de ser parâmetro do controle para se tornar objeto de negociação.
Por fim, os acordos revelam uma concepção problemática de indeterminação do direito — incansavelmente denunciada por Streck (ver, por todos, aqui e aqui). Ao colocar determinadas questões em negociação, o Supremo assinala que, para elas, por conta de sua complexidade, não existiria uma resposta constitucionalmente adequada. Assim, acaba por restabelecer a antiga e criticada distinção entre easy cases e hard cases [7] — aqueles que podem ser decididos pelo modelo binário tradicional de decisão e aqueles que exigem conciliação —, apostando na discricionariedade dos intérpretes para “preencher” os “espaços de incerteza” e definir uma interpretação conciliada. Surge, então, uma nova manifestação do realismo jurídico à brasileira, em que a Constituição já nem é mais aquilo que os Tribunais dizem que é, mas aquilo que alguns agentes políticos dizem que a Constituição é.
Portanto, não é preciso recorrer à genialidade de Machado de Assis e às disputas entre os irmãos gêmeos Pedro e Paulo para reconhecer que existe um desacordo no acordo. Quando a interpretação constitucional é negociada, o indecidível torna-se decidível — e, com isso, é enfraquecida a força normativa da Constituição. A pergunta que fica, então, é se estamos dispostos a abdicar da função contramajoritária da jurisdição constitucional em nome de consensos entre alguns agentes políticos. Em outras palavras: o que se ganha com esses acordos — e o que se perde com eles?
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[1] Trata-se de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade e uma Ação Declaratória de Constitucionalidade. O Partido Liberal é o autor da ADI 7.827, enquanto o Partido Socialismo e Liberdade e a Advocacia-Geral da União são os proponentes da ADI 7.839 e da ADC 96, respectivamente. Após a decisão na medida cautelar, oito partidos políticos ingressaram conjuntamente com a ADC 97, defendendo a validade do decreto legislativo.
[2] Essa nova arquitetura da decisão é explorada com profundidade por Georges Abboud em Direito constitucional pós-moderno e, mais recentemente, no livro Acordos no STF. Partindo das observações da sociologia do direito, Abboud defende que, em algumas hipóteses, o STF estaria autorizado a adotar um modelo mais flexível de decisão, incorporando elementos de auto-organização próprios dos setores privados da sociedade, sem, contudo, abrir mão completamente da implementação de interesses públicos. Para o autor, essa seria uma forma de absorver a complexidade das relações sociais e produzir o conhecimento necessário para decidir questões que desafiam a racionalidade jurídica tradicional. Cf. ABBOUD, Georges. Direito constitucional pós-moderno. São Paulo: Thomson Reuters, 2021. p. 543-545.
[3] Para uma análise empírica detalhada dos dados disponibilizados pelo NUSOL, com o objetivo de identificar os motivos que influenciam o encaminhamento de casos para a conciliação ou para mediação pelos ministros do STF e qual o papel que a conciliação e a mediação instituída na corte vêm desempenhando, ver: ASPERTI, Maria Cecília de Araújo; CHIUZULI, Danieli Rocha. Supremo conciliador?: análise dos casos encaminhados à conciliação no âmbito do Supremo Tribunal Federal. REI – Revista Estudos Institucionais, [S. l.], v. 10, n. 2, p. 450–499, 2024. DOI: 10.21783/rei.v10i2.823.
[4] O órgão passou por algumas alterações. A última delas foi realizada em 2023, na Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, quando criou-se a Assessoria de Apoio à Jurisdição (AAJ-STF), agora vinculada à Secretaria-Geral da Presidência e composta por três núcleos, entre eles o Núcleo de Solução Consensual de Conflitos (NUSOL).
[5] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020. Verbete Autonomia do Direito, p. 25-26.
[6] Nesse sentido, diz Ferrajoli: “[q]ue los derechos fundamentales son indisponibles quiere decir que están sustraídos tanto a las decisiones de la política como al mercado. En virtud de su indisponibilidad activa, no son alienables por el sujeto que es su titular: no puedo vender mi libertad personal o mi derecho de sufragio y menos aun mi propia autonomía contractual. Debido a su indisponibilidad pasiva, no son expropiables o limitables por otros sujetos, comenzando por el Estado: ninguna mayoría, por aplastante que sea, puede privarme de la vida, de la libertad o de mis derechos de autonomia” (FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias, 2004. p. 47.)
[7] Nesse sentido, a partir do paradigma hermenêutico, o professor Lenio Streck demonstra que a dicotomia entre easy cases e hard cases acaba por atender a uma exigência do esquema sujeito-objeto, “em que os primeiros seriam produtos de ‘meras’ deduções/subsunções, enquanto os segundos exigiriam a construção de uma racionalidade discursiva que assegurasse condições para uma universalização do processo de atribuição de sentido.” Essa cisão ignora que, antes da distinção, “já há um compreender antecipador, pré-compreensivo, de caráter existencial”, que não pode ser deduzido a relações de causa e efeito. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 329-335.
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