Poder Moderador, o contraponto

A vocação precípua do Direito Constitucional é a de arbitrar conflitos de poder, entre os que o exercem e aqueles aos quais se dirigem as suas manifestações. No Brasil do século 19, o epicentro das discussões político-constitucionais consistiu no Poder Moderador [1]. A obra de Zacarias serviu de combustão para tanto [2], despertando da inércia contendores. O aulicismo entrou em polvorosa, sobrevindo à liça os defensores do imperador.

Spacca

Um dos principais foi Braz Florentino Henriques de Souza, o qual, direcionando para o cenário jurídico a anterior vocação para a vida eclesiástica, bacharelou-se em Olinda na turma de 1850, com doutoramento no ano seguinte. Lente substituto em 1855, ascendeu a catedrático da disciplina “Direito Político e Constitucional” em 1858, sendo, a pedido, transferido para a de “Direito Civil”.

Além de outros livros [3], Braz Florentino trouxe à estampa em 1864 Do Poder Moderador – Ensaio de Direito Constitucional, dedicando-o à sua majestade imperial, o senhor dom Pedro 2º, não sem antes escapar ao embaraço de enfatizar “a insuficiência do autor e a consequente imperfeição do trabalho, em presença de tão Alto e tão Augusto Protetor” [4].

Num total de 588 páginas, excluídas as do prefácio, a obra principia por apontar a insuficiência da divisão tripartite dos Poderes [5], por não abranger todas as funções do governo [6], motivo pelo qual, nas monarquias constitucionais, chegou-se a concluir, com apoio em Benjamin Constant e Clermont Tonnerre, pela existência de um poder especial, inerente ao monarca. Por isso, a teoria científica do Poder Moderador, antes de um esforço de imaginação, resultou da natureza das coisas, sendo aquele o pêndulo do grande mecanismo social, o árbitro e o regulador supremo de todos os outros Poderes [7].

Prosseguindo no capítulo seguinte [8], sustenta a Constituição explicitou que o Poder Moderador foi delegado privativamente ao imperador, acentuando ainda que este e a Assembleia Geral são propriamente os representantes da nação, porquanto somente estes praticam atos de vontade soberana, a exigir obediência dos outros poderes. Refuta o temor de que o Poder Moderador seja capaz de ameaçar a liberdade dos cidadãos, argumentando que o monarca não é simplesmente um homem, operando também pelo fato de haver recebido a sua grande missão da providência e da posição especial na qual está situado.

Destaca o autor a inviolabilidade da pessoa do imperador [9], dogma político da monarquia representativa, diversa daquela conferida aos deputados e senadores, a qual é restrita à tribuna parlamentar. Tem-se, assim, que aquele é inviolável também quanto aos atos de sua vida civil ou privada, independentemente de serem responsáveis os ministros de Estado. Isso porque

“a inviolabilidade da pessoa do Imperador decorre primeiramente da natureza do seu poder representativo; em segundo lugar de uma grande necessidade de ordem política, importando a todos que essa inviolabilidade seja inteira e completa, que ninguém possa desconhecê-la, ou atingi-la. É a consequência indeclinável do grande princípio da representação nacional, assim como da perpetuidade do Chefe de Estado nas monarquias” [10].

Forte na constatação de que o Poder Moderador, por sua natureza, manifesta-se e se desenvolve mediante elevadas prerrogativas, classificadas em três categorias (atribuições moderadoras do poder legislativo, do poder executivo e do poder judicial), o autor as analisa, sem exceção e detidamente, justificando-as [11].

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Daí entender pela legitimidade da escolha dos senadores pelo imperador, pois, contrariamente à Câmara dos Deputados, o Senado configura uma instituição mista, para a formação da qual concorrem o voto como a escolha do monarca [12], servindo esta última para lhe moderar a expressão, pois a instituição de uma câmara alta se faz indispensável à defesa da monarquia, evidentemente comprometida com uma câmara única. Em reforço, tem o autor por impositiva a vitaliciedade dos senadores [13].

Por sua vez, a convocação extraordinária da Assembleia Geral, deixada ao prudente arbítrio do imperador, constitui um

“ato próprio do poder encarregado de velar na manutenção do equilíbrio e harmonia dos outros poderes; equilíbrio e harmonia que, podendo ser ameaçados pela falta de ação do poder legislativo em tempo oportuno, podem felizmente ser mantidos pelo Poder Moderador, convocando este extraordinariamente a Assembleia Geral” [14].

Considerando que o poder de aprovar não subsiste sem o de também repelir, atribui-se às monarquias a competência da sanção, coexistindo com o veto suspensivo [15], de modo que, sobrevindo sucessivamente duas legislaturas, nas quais aprovado o projeto nos mesmos termos, tem-se este por aprovado, em face da manifesta vontade nacional nesse sentido.

Manifesta-se pela correção da atribuição do monarca em aprovar ou suspender interinamente as resoluções dos Conselhos Provinciais, mesmo ao depois de sua transformação em Assembleias Legislativas pelo Ato Adicional de 1834.

Da mesma forma, expõe o autor que a prorrogação ou adiamento da Assembleia Geral é um apanágio do poder moderador. É que, mesmo a Constituição fixando o tempo de funcionamento anual do parlamento, muitas vezes pode suceder que não se evidencie suficiente para a discussão e votação de todas as medidas reclamadas pelo interesse público. E, em contrapartida, a faculdade do monarca de adiar o funcionamento da Assembleia Geral, proporciona ao imperador um excelente meio de acalmar as paixões imoderadas, permitindo aos parlamentares tempo maior de reflexão sobre os seus atos e as consequências que poderiam provocar.

Chefia suprema da nação

Finalmente, levando em conta que dissensões profundas entre a Câmara dos Deputados e os ministros podem perturbar densamente o equilíbrio e a harmonia dos poderes, põe-se o chefe de Estado nas monarquias na posição de árbitro entre aqueles, conferindo-lhe o poder de, demais da livre demissão do ministério, dissolver a casa legislativa, apelando para o julgamento do país.

Afirma que, em sendo os ministros agentes imediatos e necessários do Poder Executivo, o qual tem o imperador por seu chefe, encontra-se alheio de qualquer dúvida que aqueles devem fruir da inteira confiança deste, seguindo-se a maior liberdade possível na sua escolha, mediante nomeação ou dispensa, não havendo sequer condicionamento da prerrogativa à antecedente oitiva do Conselho de Estado.

Adianta ainda que a independência do poder judicial não é um fim, consistindo este no fato da justiça ser bem administrada, de sorte que, para a consecução de tal desiderato, não basta que os magistrados sejam independentes, sendo indispensável ainda que “as suas luzes, o seu caráter moral, e sobretudo uma responsabilidade severa garantam à sociedade que eles farão sempre uma justa e fiel aplicação das leis existentes”, e que, dentre “os meios empregados para se conseguir um tal resultado, a suspensão dos juízes de direito pode apresentar-se como de uma indeclinável necessidade” [16]. Medida de tal magnitude, pelas convicções da época, era de inserir-se, inquestionavelmente, no Poder Moderador.

Contrapondo-se a Beccaria, que entendia que a clemência era uma virtude do legislador, Braz reconheceu que o direito de agraciar se afigura como um dos mais importantes e especiais predicados da soberania, servindo para corrigir o excessivo rigor dos julgamentos, e, por isso, foi atribuído ao imperador, não como chefe do Poder Executivo, mas como chefe supremo da nação. Não haveria que se supor ofensa à independência dos poderes, pois, consistindo na missão do poder moderador a de manter o correspondente equilíbrio, que se “tempere pelo exercício do direito de agraciar, a ação do poder judiciário, quando esta, por qualquer dos motivos acima indicados, tornar-se desastrosa e prejudicial aos indivíduos” [17].

Após enumerar as razões que justificam a anistia, Braz Florentino salientou que a competência para anistiar não é suscetível de se enquadrar no âmbito executivo, legislativo ou judiciário. Assim o respondera o nosso pacto fundamental que tal é próprio do imperador, mas como chefe da nação, uma vez se ter um atributo inerente e indissociável do poder soberano dos Estados.

Finalizando, arremata, no extenso e derradeiro capítulo [18], no sentido de que, tanto pelo fim da instituição quanto pelas atribuições que envolve, resulta, lógica e precisamente, “que o Poder moderador é um poder absolutamente irresponsável por sua mesma natureza, um poder pelos atos do qual ninguém pode, nem deve jamais ser chamado a responder” [19].

Exprimindo vassalagem à origem divina da soberania, despercebido passou a Braz que, ultrapassando-se a segunda metade do século 19, já preponderavam reclamos tendentes a exigir da monarquia um maior compromisso democrático.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFBA e UFMT).

[1] O desequilíbrio resultante da prática do poder moderador mereceu, na atualidade, a observação seguinte: “Mas é exatamente aí, na conciliação dessas tendências, na realidade opostas e conflitantes – a do autoritarismo implícito da monarquia com a democracia explícita do constitucionalismo –, que a concepção do Poder moderador exerce o seu papel conceitual de ‘chave de toda a organização política’. Sem a existência do Poder Moderador, segue-se o modelo clássico do parlamentarismo inglês, segundo a máxima de que ‘o rei reina, mas não governa’. Com as amplas atribuições do Poder Moderador, como no modelo brasileiro, o parlamentarismo deixa de ser possível, torna-se impraticável, na medida em que é o monarca, e não a maioria parlamentar da Câmara, que livremente escolhe, aprova e derruba o ministério. Foi exatamente na existência desse poder que se fundaram, de um lado, tanto o voluntarismo exclusivista de Pedro I, na escolha dos ministérios de sua livre conveniência, em aberta dissensão com a maioria parlamentar, quanto os ultraconservadores que sempre invocaram sua existência para mostrar que a Constituição não quis, não previu e, portanto, não concebeu a prática do sistema parlamentar entre nós” (NOGUEIRA, Octaciano. 1824 – Coleção Constituições Brasileiras. 3ª ed. Brasília: Senado Federal, 2012. Volume I, p. 31-32).

[2] No dizer de CASSEB, na primeira metade do século XIX, não houve maiores contestações à divisão de poderes delineada pela Constituição de 1824, o que atribui à circunstância de que a maior parte dos seus comentaristas, dentre os quais Lourenço Ribeiro, Pedro Autran e Pimenta Bueno, voltar-se ao compromisso com a legitimação do texto magno do que com o seu exame crítico (CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Tradição e modernidade na Constituição do Império: o Poder Legislativo, Revista do Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro, v. 185, nº 496, p. 232-233, setembro/dezembro de 2024.

[3] Ver ainda “O casamento civil e o casamento religioso” (1859), “O recurso à coroa” (1867) e “Lições de direito criminal” (1872).

[4] SOUZA, Braz Florentino de. Do poder moderador – ensaio de direito constitucional. Recife: Tipografia Universal, 1864, p. V.

[5] SOUZA, Braz Florentino de. Do poder moderador – ensaio de direito constitucional. Recife: Tipografia Universal, 1864, p. 1-25.

[6] Para lastrear o argumento da insuficiência da tripartição dos poderes, o autor alude que não se mostra aceitável considerar como inerentes ao poder executivo o direito de nomear ou demitir os ministros, nomear os pares (senadores), dissolver a câmara temporária, perdoar ou moderar as penas etc.  (SOUZA, Braz Florentino de. Do poder moderador – ensaio de direito constitucional. Recife: Tipografia Universal, 1864, p. 4).

[7] Eis a seguinte afirmação do autor: “O Poder Moderador, é a mais alta expressão da soberania nacional, acautelando-se sabiamente contra os seus próprios desvios; é a vontade suprema da sociedade querendo antes de tudo a sua existência e conservação; é em uma palavra a realeza ou a monarquia” (SOUZA, Braz Florentino de. Do poder moderador – ensaio de direito constitucional. Recife: Tipografia Universal, 1864, p. 16).

[8] SOUZA, Braz Florentino de. Do poder moderador – ensaio de direito constitucional. Recife: Tipografia Universal, 1864, p. 26-43.

[9] SOUZA, Braz Florentino de. Do poder moderador – ensaio de direito constitucional. Recife: Tipografia Universal, 1864, p. 44-85.

[10] SOUZA, Braz Florentino de. Do poder moderador – ensaio de direito constitucional. Recife: Tipografia Universal, 1864, p. 71.

[11] SOUZA, Braz Florentino de. Do poder moderador – ensaio de direito constitucional. Recife: Tipografia Universal, 1864, p. 79-301.

[12] À prerrogativa imperial haveria de preceder a formação de lista tríplice mediante eleição idêntica à realizada para a Câmara dos Deputados, nos termos do art. 43 da Constituição Imperial.

[13] Disse o autor: “Sem a vitaliciedade do senado, os grandes interesses de ordem e conservação deixarão de ser representados, como convém, no corpo legislativo” (SOUZA, Braz Florentino de. Do poder moderador – ensaio de direito constitucional. Recife: Tipografia Universal, 1864, p. 89).

[14] SOUZA, Braz Florentino de. Do poder moderador – ensaio de direito constitucional. Recife: Tipografia Universal, 1864, p. 107.

[15] Diferentemente, o pouvoir royal da Carta Constitucional francesa de 1814 era encouraçado pelo veto absoluto, nos termos que seguem: “Artigo 21. – Se a proposição é aprovada pela outra Câmara, ela será submetida aos olhos do rei; se ela for rejeitada, não poderá ser representada na mesma sessão” (Tradução livre da versão disponível em: https://www.conseil-constitutionnel.fr).

[16] SOUZA, Braz Florentino de. Do poder moderador – ensaio de direito constitucional. Recife: Tipografia Universal, 1864, p. 223-224. A suspensão, medida de natureza política e preventiva, operava-se até que o atingido fosse julgado pelo Tribunal da Relação respectivo ou pelo Supremo Tribunal de Justiça, conforme previam os arts. 154 e 164, III, da Constituição Imperial.

[17] SOUZA, Braz Florentino de. Do poder moderador – ensaio de direito constitucional. Recife: Tipografia Universal, 1864, p. 253.

[18] SOUZA, Braz Florentino de. Do poder moderador – ensaio de direito constitucional. Recife: Tipografia Universal, 1864, p. 302-588.

[19] SOUZA, Braz Florentino de. Do poder moderador – ensaio de direito constitucional. Recife: Tipografia Universal, 1864, p.