O papel da defesa na rescisão do acordo de não persecução penal

A celebração de um acordo de não persecução penal (ANPP) pressupõe o término das investigações e a existência de justa causa para uma ação penal. É o que diz o caput do artigo 28-A do Código de Processo Penal, quando menciona o cabimento do acordo quando não for caso de arquivamento. Quando o acordo é homologado pela autoridade judicial competente, ele se torna válido e passa a ser eficaz [1], ou seja, tem início o cumprimento das suas condições, que ao final levarão à extinção da punibilidade do investigado.

Reprodução

No cenário negocial, para além do Direito Penal e Processo Penal, vigoram princípios relacionados aos negócios jurídicos e contratos, como a lealdade, confiança, eficiência e boa-fé objetiva [2], diretamente relacionados à escolha da via negocial como estratégia de defesa [3]. Os acordos penais colocam acusação e defesa lado a lado para pensarem em conjunto a solução da demanda, ganhando as suas vontades protagonismo, em contrapartida ao cenário do processo penal tradicional, no qual presunção de inocência, legalidade estrita e acusação e defesa em polos opostos prevalece.

Se não há respeito a esses princípios, se não há espaço para a autonomia privada, se não há defesa, não há acordo, não há consenso, não há segurança jurídica e nem exercício do direito de defesa. Há contrato de adesão, “pegar ou largar” e, consequentemente, excesso de poder. O que não converge com a justiça penal negociada, na qual uma parte não se sobressai em relação a outra, e sim dialogam entre si para chegar a melhor solução, que trará vantagens para ambos os lados — premissa essencial de qualquer negociação. Isso implica numa mudança de mentalidade e de forma de atuação, que exige capacitação das partes e impacta todas as etapas procedimentais do acordo, não só a sua negociação.

Muito já se avançou a respeito da observância do direito de defesa nos acordos, inclusive no ANPP [4]. No entanto, ainda existem lacunas, uma delas a respeito da observância da ampla defesa caso se vislumbre a possibilidade de rescisão [5] do acordo de não persecução penal.

Quando um ANPP é oferecido pelo Ministério Público, a opinio delicti sobre os fatos já foi formada. Existe materialidade de que o crime foi cometido e indícios suficientes de autoria. A etapa de investigação já foi vencida e encerrada, não é caso de arquivamento, não existem novas diligências a serem pedidas, existem subsídios suficientes para o oferecimento de uma denúncia [6], mas, em razão do preenchimento dos requisitos legais do artigo 28-A do CPP, oferece-se um acordo em seu lugar justamente para evitar a persecução penal.

Logo, as investigações a respeito destes fatos em questão foram encerradas. A partir do momento que o ANPP é celebrado, não se podem continuar as investigações sobre os mesmos fatos em relação ao investigado que firmou o acordo — em relação à fatos novos, não se veem impeditivos. Homologado o acordo, encerra-se a etapa investigatória e dá-se início à execução das condições pactuadas, que podem ser descumpridas.

Nesses casos, o CPP menciona a possibilidade de rescisão do ANPP quando descumpridas as condições nele pactuadas. É a única hipótese legal de rescisão. Diz o §10 do art. 28-A do CPP que o Ministério Público deverá comunicar o juízo para fins de rescisão e posterior oferecimento de denúncia. Nada diz a lei sobre o formato dessa rescisão e como seria o papel das partes nele. A rescisão é automática? Pode ser de ofício?  A defesa precisa ser ouvida?

Por mais que se trate de um instituto consensual, a escolha de se negociar com o Estado é uma estratégia de defesa [7]. Da leitura do artigo 28-A do CPP extrai-se que a participação da defesa em todas as etapas do acordo é requisito obrigatório [8], pois o termo do acordo precisa ser firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e defensor (§3º); a audiência de homologação do acordo deverá contar com a participação do investigado, que será ouvido na presença do seu defensor (§4º); se as condições do acordo precisarem ser reformuladas, em razão de determinação do Juízo, o investigado e o defensor precisam concordar com as alterações (§5º); caso haja recusa, por parte do Ministério Público, em propor o ANPP, o investigador poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior (§14).

Rescisão

Se em todas essas etapas do procedimento a participação da defesa é valorizada, a fim de garantir que o acordo seja feito de forma voluntária, regular, legal e sem excessos, mais importante ainda a sua atuação na etapa de rescisão, cujos efeitos impactam diretamente o investigado.

A lei é omissa quanto ao procedimento de rescisão, mas o que se extrai da previsão legal é que a rescisão não é automática. Acredita-se que a “comunicação ao juízo” indicada no §10 pode ser interpretada como uma possibilidade de viabilizar a ampla defesa e o contraditório [9], intimando-se a defesa para se posicionar a respeito do pedido de rescisão formulado pelo Ministério Público, e, só após a manifestação de ambas as partes, caberia ao magistrado decidir se o acordo é mantido ou não.

Como analogia, cita-se aqui o procedimento de rescisão do acordo de colaboração premiada, outra espécie de acordo penal do gênero justiça penal negociada, do qual o acordo de não persecução penal também faz parte. Na colaboração premiada, em geral são instaurados procedimentos de rescisão no âmbito do próprio Ministério Público, restrito, portanto, às partes que celebraram o acordo, viabilizando-se o contraditório, e, após sua conclusão, remetidos na integralidade ao juízo para que exerça o controle judicial sobre o feito [10].

É nesse sentido a previsão do item 37 da Orientação Conjunta nº 01/2018 das 2ª e 5ª Câmaras de Coordenação e Revisão do MPF, que dispõe que o descumprimento do acordo e a causa da sua rescisão deverão ser levados ao juízo, observado o contraditório [11].

Sobre a participação da defesa no procedimento de rescisão do ANPP, ainda não há posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. No entanto, o STF já viabilizou a realização de uma instrução, com apresentação de alegações finais pela acusação e pela defesa, para verificar se era caso ou não de rescisão de um acordo de colaboração premiada, viabilizando o direito de defesa e o contraditório [12], o que iria na linha da analogia entre os acordos proposta acima.

Pensando em cenários concretos, caso na prática tenha sido proferida decisão rescindindo o ANPP, sem que a defesa tenha sido intimada/ouvida, existem alguns cenários do que pode ser feito.

Se a decisão que rescindiu o acordo tiver sido proferida pelo juízo da execução penal, que é o que acompanha a execução das condições pactuadas no ANPP [13], a defesa deve interpor agravo em execução, com base no artigo 197 da LEP. Já se a decisão foi proferida pelo juízo comum, é caso de apelação residual — a decisão tem força de definitiva —, então o fundamento legal é o inciso II do artigo 593 do CPP. Por fim, no âmbito das ações penais originárias, se a rescisão se deu em decisão monocrática, é cabível agravo regimental, com fundamento nos regimentos internos dos Tribunais.

Porém, a impetração de Habeas Corpus também é uma possibilidade. O STJ tem alguns precedentes, em sede de HC, atestando a necessidade de participação da defesa no procedimento de rescisão do acordo. No HC 615.384/SP, julgado em fevereiro de 2021, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca concedeu de ofício a ordem para reconhecer a nulidade da decisão que rescindiu o ANPP sem que a defesa houvesse sido intimada previamente, considerando que houve desrespeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório [14].

Já mais recentemente, no HC 902.467, julgado em dezembro de 2024, a ministra Daniela Teixeira também concedeu de ofício a ordem por constatar flagrante ilegalidade na decisão que rescindiu o ANPP, sem oportunizar a manifestação da defesa, violando o contraditório e a ampla defesa [15].

No âmbito da 6ª Turma, em setembro de 2023, o ministro Rogério Schietti Cruz sustentou o mesmo argumento, ao alegar que “muito embora o acordo de não persecução penal (ANPP) seja passível de rescisão quando descumpridas quaisquer das cláusulas estipuladas, é necessário, para preservação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, oportunizar à parte a manifestação acerca do pedido formulado pelo Ministério Público.” [16]

Em todos os casos foi reconhecido o prejuízo da parte em ter o acordo rescindido sem que tivesse tido a oportunidade de se manifestar a respeito, reconhecida, portanto, a nulidade, nos termos do inciso IV do artigo 564 do CPP.

É preciso cautela no manejo dos acordos no âmbito do processo penal. Por mais que se defenda ser a celebração de um acordo uma estratégia de defesa [17], as partes não negociam em posições de igualdade, ainda que a lei confira algumas garantias na tentativa de equilibrar a relação entre um particular celebrando um acordo com o Estado. O mínimo que se espera, portanto, é a observância aos preceitos legais que disciplinam os acordos, interpretados à luz da ampla defesa e contraditório garantidos constitucionalmente, e à confiança, à lealdade, à boa-fé objetiva, à vontade das partes, prezando-se assim pela segurança jurídica em todas as etapas procedimentais dos acordos penais.

_______________________________

Referências

BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justiça penal negociada: negociação de sentença criminal e princípios processuais relevantes. Curitiba: Juruá, 2016.

CALLEGARI, André Luis; CARVALHO, Marilia Araujo Fontenele de. Hipóteses resolutivas do acordo premial e sua ausência procedimental. In: DAGUER, Beatriz; SOARES, Rafael Junior; ROSA, Luísa Walter da. Justiça penal negociada: teoria e prática. Florianópolis: Emais, 2023.

LEITE, Rosimeire Ventura. Justiça consensual e efetividade do processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2013.

MENDONÇA, Andrey Borges de. Os benefícios possíveis na colaboração premiada: entre a legalidade e a autonomia da vontade. In: BOTTINI, Pierpaolo Cruz; MOURA, Maria Thereza de Assis (Coord.). Colaboração premiada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

MORAIS DA ROSA, Alexandre; ROSA, Luísa Walter da; BERMUDEZ, André Luiz. Como negociar o acordo de não persecução penal: limites e possibilidades. Florianópolis: Emais Editora, 2021.

ROSA, Luísa Walter da. A necessária relação entre liberdade negocial e protagonismo da defesa nos acordos penais. Boletim do IBCCrim, v. 354, p. 26-28, 2022.

ROSA, Luísa Walter da. Colaboração premiada. 2. Ed. Florianópolis: Emais, 2024.

ROSA, Luísa Walter da. Anulação, resolução e rescisão do acordo de colaboração premiada: diferenças entre as formas de extinção do contrato. Revista Consultor Jurídico, 01 de abril de 2024. Disponível aqui

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Acordo de não persecução penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.

WUNDERLICH, Alexandre; [et al]. Acordo de não persecução penal e colaboração premiada: após a Lei Anticrime. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022.

[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre; ROSA, Luísa Walter da; BERMUDEZ, André Luiz. Como negociar o acordo de não persecução penal: limites e possibilidades. Florianópolis: Emais Editora, 2021, p. 45.

[2] MENDONÇA, Andrey Borges de. Os benefícios possíveis na colaboração premiada: entre a legalidade e a autonomia da vontade. In: BOTTINI, Pierpaolo Cruz; MOURA, Maria Thereza de Assis (Coord.). Colaboração premiada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

[3] ROSA, Luísa Walter da. Colaboração premiada. 2. Ed. Florianópolis: Emais, 2024. ROSA, Luísa Walter da. A necessária relação entre liberdade negocial e protagonismo da defesa nos acordos penais. Boletim do IBCCrim, v. 354, p. 26-28, 2022.

[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 185913, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-11-2024 PUBLIC 19-11-2024. Brasília, 2024.

[5] A imprecisão jurídica do termo “rescisão” nos acordos penais foi tratada no artigo “Anulação, resolução e rescisão do acordo de colaboração premiada: diferenças entre as formas de extinção do contrato”, publicado no Conjur, ano passado: aqui

[6] VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Acordo de não persecução penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.

[7] LEITE, Rosimeire Ventura. Justiça consensual e efetividade do processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 27; BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justiça penal negociada: negociação de sentença criminal e princípios processuais relevantes. Curitiba: Juruá, 2016, p. 29.

[8] WUNDERLICH, Alexandre; [et al]. Acordo de não persecução penal e colaboração premiada: após a Lei Anticrime. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022, p. 85-86.

[9] Art. 5º, LV da Constituição Federal.

[10] CALLEGARI, André Luis; CARVALHO, Marilia Araujo Fontenele de. Hipóteses resolutivas do acordo premial e sua ausência procedimental. In: DAGUER, Beatriz; SOARES, Rafael Junior; ROSA, Luísa Walter da. Justiça penal negociada: teoria e prática. Florianópolis: Emais, 2023, p. 137-159.

[11] 37. O descumprimento do acordo e a causa da sua rescisão deverão ser levados ao juízo, observado o contraditório e preservada a validade de todas as provas produzidas até a rescisão, mediante as seguintes alternativas: a) instauração de procedimento administrativo, quando necessário coletar novas evidências sobre as causas de rescisão, que será levado ao juízo em seguida; b) provocação direta do juízo, quando a causa de rescisão for constatada sem a necessidade de novos dados ou evidências. Disponível aqui.

[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pet 7.003. Relator Min. Edson Fachin.

[13] §6º do art. 28-A do CPP.

[14] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 615.384/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 11/2/2021.

[15] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 902.467/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.

[16] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC n. 796.906/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.

[17] Posição defendida pela autora nas obras: “Colaboração premiada” e “Como negociar o acordo de não persecução penal: limites e possibilidades”, ambas da Emais Editora.