Uma dimensão pragmática da Crítica Hermenêutica do Direito

A Crítica Hermenêutica do Direito (CHD), talvez por ser um dos raros exercícios de originalidade teórica no direito em terrae brasilis, se desenvolveu como uma matriz multifacetária e gerou, ao longo de sua trajetória, inúmeros debates. Seu autor, o professor Lenio Streck, a quem homenageio com este texto em razão de seu aniversário, dedicou boa parte de sua longa carreira como lidador e pensador do direito ao desenvolvimento, mas também à defesa da CHD como alternativa — algo como uma terceira via — entre o dualismo metodológico (objetivista e subjetivista) que sempre dominou a dogmática jurídica.

Meu objetivo com este texto é descrever aquilo que chamo de dimensão pragmática normativa [1] da teoria do professor Lenio aplicada a práxis jurisdicional, de onde será abordado o desafio que Streck faz à jurisdição de se buscar, a partir de uma heurística própria — chamada por ele de Resposta Adequada à Constituição (RAC) —, decisões jurídicas corretas. Como tais respostas são obtidas por uma construção racional e intersubjetiva, demonstraremos que a dimensão pragmático-normativa da CHD se apoia na teoria do direito como integridade de Dworkin e na concepção de pragmática normativa presente no Wittgenstein tardio e trabalhada como um conceito de pragmatismo em sentido amplo por Robert Brandom.

O que é isto – a dimensão pragmático-normativa da CHD? 

Tal como há uma dimensão pragmático-epistemológica no pensamento do professor Lenio, a qual recusa o dualismo entre teoria e prática e vincula o conceito de direito e uma prática interpretativa e, portanto, intersubjetiva, que inviabiliza qualquer descrição conceitual do fenômeno jurídico como sendo uma mera “prática” ou “fato” social, há uma segunda concepção de pragmatismo que podemos identificar na CHD.

Essa segunda concepção ou dimensão diz respeito a um âmbito explorado pela teoria streckiana mais recentemente, mormente quando do rompimento do professor com nomenclaturas que o associavam a uma espécie de tendência ou escola da jurisdição constitucional que se tornou conhecida no Brasil como “neoconstitucionalismo”. Foi observando a carência de critérios e um aumento do voluntarismo e solipsismo judicial, que o Professor Lenio desenvolveu uma métrica que tornasse viável estabelecer uma heurística decisória para ser utilizada pelo judiciário, de modo a identificar decisões judiciais ativistas de meras ocorrências de judicialização de relações sociais moralmente sensíveis [2].

De maneira sintética, podemos definir a teoria da decisão do professor como uma heurística judicial que consiste em três perguntas fundamentais que devem servir a juízes exercendo a jurisdição constitucional, a partir de qualquer caso de uma lide que envolva direitos fundamentais e princípios constitucionais [3].

Entretanto, feita uma interpretação mais especulativa das três perguntas, nota-se que elas representam um compromisso do professor com um alguns dos cinco comprometimentos pragmatistas referenciados por Robert Brandon [4]. Brandom oferece uma distinção entre dois conceitos de pragmatismo. O primeiro seria o conceito de pragmatismo em sentido amplo, que englobaria autores de uma tradição filosófica multicentenária que incluiria desde Hegel e Kant até autores contemporâneos como o último Wittgenstein, o primeiro Heidegger, além de Sellars, Quine, Davidson, Putnam e o próprio Brandom que teria como característica central ser um movimento filosófico centrado na primazia da prática. O segundo seria o de pragmatismo em sentido estrito, o qual consistiria em uma escola de pensamento centrada em avaliar crenças baseadas em seu sucesso de promover a satisfação de desejos. Nesse grupo, para Brandom, figuram os três filósofos pragmatistas “clássicos”, Charles S. Pierce [5], John Dewey e William James, e a principal crítica feita a esse movimento seria pelo fato de que eles, ao vincularem o critério de verdade ao sucesso das crenças de uma asserção, assumiram um compromisso chamado por Brandom de “pragmatismo instrumental”.

O pragmatismo instrumental (ou instrumentalismo) para Brandom é um dos cinco compromissos pragmatistas assinalados pelo autor como comprometimentos que atores que se vinculam à primazia da prática assumem. Os pragmatistas clássicos, ou pragmatistas em sentido estrito, assumiram todos os cinco compromissos, enquanto os pragmatistas em sentido amplo assumem apenas quatro deles. Isso nos leva a concluir que o instrumentalismo é uma característica peculiar a quem assume a linguagem como um instrumento, isto é, o pragmatismo instrumental/sentido estrito concentra-se no sucesso do agente em alcançar algum fim ou objetivo. Segundo essa perspectiva, as normas implícitas nas práticas discursivas são entendidas em termos de sua contribuição potencial para o sucesso das iniciativas práticas de um agente; e a verdade é compreendida em termos de utilidade, e os conteúdos expressos por enunciados linguísticos consistem na sua contribuição para o sucesso prático de um agente. Este tipo de pragmatismo, para Thomas Bustamante, está profundamente ligado a uma versão anterior (humeana) do modelo “crença-desejo” de explicações racionais, onde a razão para uma ação é vista como uma atitude favorável a certas ações (desejo) e a crença de que a ação em questão é desse tipo [6]. Os pragmatistas que assumem o instrumentalismo supõem que as crenças verdadeiras são aquelas que satisfazem com sucesso os desejos de alguém.

Mas afinal, o que seria o modelo crença-desejo? É o modelo que descreve os desejos como motivadores do comportamento que permitem o tipo de comportamento que satisfaz, realiza, elimina o desejo ou não. No contexto desses desejos, as crenças podem ser atribuídas como implícitas nas estratégias comportamentais que um organismo adota para satisfazê-los. As crenças serão sobre como as coisas são e sobre quais efeitos podem ser expressos para resultar em várias formas de desempenho. O sucesso ou fracasso dessas estratégias permite então que a verdade ou falsidade das crenças seja avaliada.

Assim, o modelo identifica as crenças verdadeiras pela sua “capacidade de satisfazer um desejo”, levando-nos a uma teoria semântica “baseada na distinção pragmática entre um desejo ser satisfeito ou não”. Além disso, determina quando um desejo é satisfeito de acordo com a “satisfação sentida” desse desejo. Uma vez que um animal pode reconhecer que algo “coça” e, em seguida, algo remove a coceira e satisfaz o desejo de parar de coçar, alguém poderia querer desenvolver um modelo de “atribuições de conteúdo” dessa maneira. Como Brandom critica esse modelo, acusando-o de cair no “mito do dado” (Sellars) [7], o autor se distancia dessa versão de pragmatismo. A questão é que é justamente esse modelo empirista que dará sustentação ao que chamamos de pragmatismo jurídico, uma vulgata da tese pragmatista estrita que leva o instrumentalismo às últimas consequências no contexto do direito.

Mas uma ressalva sobre o modelo crença-desejo que não pode nos passar despercebida é a crítica feita ao modelo por Joseph Raz. Para o filósofo, qualquer explicação plausível do papel dos desejos na razão prática requer “razões para satisfazer desejos” que inevitavelmente “transcendem os limites autoimpostos da abordagem”. Para Raz, nenhum desejo deve ser considerado “inerentemente digno de satisfação” porque desejos razoáveis, como o desejo filosófico por conhecimento, diferem de “impulsos” precisamente porque “não têm uma qualidade sentida” e surgem, em vez disso, da crença de que há razões para agir de certa maneira. O modelo “crença-desejo”, nesse sentido, é atingido por um dilema, pois se os valores pressupostos para atribuir normatividade a um desejo “não se baseiam apenas no desejo, então existem valores cuja força normativa é independente de serem desejados, e sem eles a abordagem crença-desejo não faz sentido, enquanto com eles ela deixa de ser a abordagem crença-desejo” [8].

Se essa crítica estiver correta, ela demonstra como o compromisso com o instrumentalismo se difere de uma abordagem pragmatista mais ampla, como demonstrado por Brandom distinguindo o pragmatismo em sentido amplo do estrito. Tal abordagem mais ampla, contudo, ainda assume outros quatro compromissos basilares que podem ser descritos como pragmatistas, mas que não instrumentalizam a linguagem e não endossam o modelo crença-desejo [9].

O compromisso que mais interessa para o que tratamos aqui é o pragmatismo normativo (ou pragmatismo sobre normas), o qual sustenta que uma prática social discursiva não pode fornecer a distinção entre aplicações “corretas” e “incorretas” das regras explícitas aceitas pelos participantes sem pressupor normas implícitas contra o pano de fundo das quais essas regras devem ser lidas.

O pragmatismo sobre normas, para Bustamante, oferece uma resposta “inferencialista” (Brandom) ao problema do regresso de Wittgenstein, em contraste com a leitura “regularista” feita do problema. O conhecido argumento da regressão de Wittgenstein prevê que se o significado dos conceitos é fixado por regras, e essas regras, por sua vez, dependem de “interpretação” (no sentido de postular uma metarregra para fixar seu significado), cair-se-ia em um regresso infinito. Para evitar esse regresso, deve haver uma forma de apreender uma regra que não seja uma interpretação, mas que se manifeste no que se chama “obedecer a uma regra” e “ir contra ela” em casos reais [10].

A leitura regularista sugere incorretamente que as normas implícitas numa prática são simplesmente um padrão exibido pelo comportamento. Isso significa que a compreensão se manifesta no ato de realizar o comportamento esperado, e a necessidade de interpretação só surge quando um conceito é “vago ou de outra forma opaco”. Segundo essa visão, advogados e participantes de práticas linguísticas podem compreender um conceito legal sem fazer inferências adicionais ou trabalho “interpretativo” (no sentido de Dworkin de “crítico” ou “reflexivo”) [11].

Já a leitura inferencialista vai além das respostas automáticas e da regularidade do comportamento. Ela explica as normas implícitas que tornam as regras explícitas da prática inteligíveis em termos de atitudes dos participantes da prática. Isso inclui o reconhecimento, a atribuição, o endosso e a aceitação de compromissos pelos usuários das normas implícitas que definem as condições apropriadas para a aplicação dos conceitos. A diferença entre a sensação (de criaturas sencientes) e a ação distintivamente racional (de criaturas sapientes) reside no fato de que somente estas últimas podem tratar as normas como razões, em vez de meras regularidades repetidas por hábito ou disposição natural. Agimos racionalmente e compreendemos corretamente quando nos colocamos sob a autoridade de normas racionais [12].

Portanto, a leitura inferencialista nos permite concluir que o pragmatismo normativo é a ideia de que a inteligibilidade das práticas discursivas e dos conceitos é fundamentada em normas implícitas que são reconhecidas e aplicadas pelos praticantes de forma racional e reflexiva, e não apenas por meio de hábitos ou comportamentos regulares.

Conclusão

Essa conclusão sobre o pragmatismo normativo é frutífera, pois é nele que resta toda e qualquer possibilidade de construção de uma teoria do direito pragmatista que não fundamente seu critério de sucesso na satisfação dos desejos dos atores envolvidos. Ao fazê-lo, teorias que se comprometem em negar o modelo crença-desejo criam condições para conciliar uma dimensão pragmatista de sua teoria com um grau de normatividade característico de teorias que interpretam o direito como um fenômeno que, apesar de interpretativo (ou justamente por ser interpretativo) requerem um grau de objetividade. É o que ocorre com autores que hoje são identificados como pragmatistas em sentido amplo, como Ronald Dworkin, sendo que esses mesmos autores renegaram em vida o rótulo de “pragmatistas”, associando o rótulo ao que hoje se pode caracterizar com uma versão estrita de pragmatismo que assume o modelo crença-desejo de maneira acrítica.

Pensamos que a CHD é também um dos exemplos de teoria que pode ser enquadrada em um conceito mais amplo de pragmatismo, justamente por assumir os compromissos descritos por Brandom, com especial atenção ao pragmatismo normativo, com um aporte heurístico que comprova o caráter pragmático a partir de uma teoria da decisão e suas três perguntas fundamentais, as quais dão à interpretação do direito uma dimensão de racionalidade prática que pode ser equiparada à facticidade hermenêutica, sem que a busca por objetividade se torne o objetivismo associado com o paradigma metafísico clássico, ou o subjetivismo, associado ao paradigma metafísico moderno.

[1] A primeira dimensão, chamada aqui de “dimensão pragmático-epistemológica” será abordada na versão completa do texto mencionada na nota 1.

[2] Ver em especial STRECK, L. L. Verdade e Consenso. 6. ed., São Paulo: Saraiva, 2017; Id. Dicionário de Hermenêutica. 2. ed. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020.

[3] Ibid. Ver também a obra fruto de tese orientada pelo Professor que trabalha empiricamente as três perguntas fundamentais em: NEVES, I. F. Ativismo judicial e judicialização da política: três perguntas fundamentais para uma distinção. São Paulo: JusPodivm, 2023.

[4] BRANDOM, R. B. Perspectives on Pragmatism. Cambridge, MA.: Harvard Univ. Press, 2011.

[5] Sobre se Peirce subscreve ao instrumentalismo, há alguma controvérsia. Para uma opinião contrária a do enquadramento de Peirce como instrumentalista da forma como faz Brandom, cf. DECAT, T. L. Inferentialist Pragmatism and Dworkin’s ‘Law as Integrity’, Erasmus Law Review, v. 8, n. 1, p. 14–25, 2015.

[6] BUSTAMANTE, T. Fish versus Dworkin: A Comparison Between Two Versions of Legal Pragmatism, in: New Essays on the Fish-Dworkin Debate, London: Hart Pub., 2023, p. 275–276.

[7] SELLARS, W. Empiricism and the Philosophy of Mind, 4. edn. Cambridge, MA.: Harvard Univ. Press, 2003, p. 33.

[8] RAZ, J. Engaging Reason. New York: Oxford Univ. Press, 1999, p. 52–54.

[9] Por questões de espaço, não serei capaz de explicar todos os compromissos descritos pelo autor. Sobre os demais, cf. Brandom, nota 6, p. 57-70.

[10] Bustamante, nota 8, p. 274.

[11] Ibid. Ver também PRIEL, D. Making Sense of Nonsense Jurisprudence, SRRN, 2020. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3696933. Acesso em 17 nov. 2025.

[12] Ibid.