Breve histórico do novo marco normativo
Foi editada em 26 de novembro de 2025 a Lei nº 15.272, que altera o Código de Processo Penal e estabelece critérios de conversão do flagrante (artigo 310, §§ 5º e 6º), positivando parâmetros de periculosidade (artigo 312, §§ 3º e 4º) e criando um regime para coleta de material biológico na própria custódia (artigo 310-A).
A proposta nasceu no Senado com autoria do então senador Flávio Dino. Sua motivação central, explicitada na própria justificativa legislativa, foi introduzir parâmetros objetivos para orientar a atuação judicial na audiência de custódia e na decisão sobre a conversão do flagrante em preventiva, reduzindo o uso de fórmulas vagas e reforçando a exigência de fundamentação concreta. Entre esses parâmetros, destacam-se o elenco de circunstâncias indiciárias que “recomendam” [1] a conversão da prisão em flagrante em preventiva, a previsão de coleta de material biológico e os critérios para aferição da periculosidade do agente, numa tentativa de “diálogo imposto” com a jurisprudência que repudia a gravidade abstrata e exige análise de alternativas cautelares.
Após tramitar e ser aprovado no Plenário do Senado, o texto seguiu à Câmara dos Deputados, que aprovou um Substitutivo e o devolveu ao Senado para reexame. Na fase final, o relator, senador Sergio Moro, apresentou o Parecer nº 151/2025, pelo acolhimento do texto do Senado com rejeição da maior parte das alterações da Câmara, fazendo apenas um ajuste redacional no caput do artigo 310-A (substituição de “delegado de polícia” por “autoridade policial”). Com isso, consolidou-se a redação final que organiza os novos gatilhos indiciários do artigo 310, os parâmetros de periculosidade do artigo 312 e o procedimento de coleta biológica do artigo 310-A, encaminhando a matéria para sanção presidencial.
Para além do debate sobre a atecnicidade legislativa, o conjunto normativo exigirá, para não descambar em automatismos, leitura conforme a Constituição, à CADH e ao PIDCP, além de aderência estrita à jurisprudência do STF/STJ sobre motivação qualificada e proibição de decretação e conversão de ofício na medida cautelar mais onerosa do ordenamento processual penal brasileiro, não por argumento de autoridade, mas porque os entendimentos ali consolidados passaram por aprofundados debates e a necessária maturação.
‘Novos’ critérios prisionais
O artigo que ora se apresenta tem como objetivo examinar os impactos da nova lei sobre prisão preventiva, confrontando-a com os parâmetros constitucionais e convencionais, comparando com a jurisprudência atual do STF e do STJ, além de propor uma interpretação dogmática a partir da perspectiva da defesa plena.
Em virtude da recente alteração, deixamos aqui para o auxílio da leitura, o novo texto legal.
“Art. 310 (…)
§5º São circunstâncias que, sem prejuízo de outras, recomendam a conversão da prisão em flagrante em preventiva:
I – haver provas que indiquem a prática reiterada de infrações penais pelo agente;
II – ter a infração penal sido praticada com violência ou grave ameaça contra a pessoa;
III – ter o agente já sido liberado em prévia audiência de custódia por outra infração penal, salvo se por ela tiver sido absolvido posteriormente;
IV – ter o agente praticado a infração penal na pendência de inquérito ou ação penal;
V – ter havido fuga ou haver perigo de fuga;
VI – haver perigo de perturbação da tramitação e do decurso do inquérito ou da instrução criminal, bem como perigo para a coleta, a conservação ou a incolumidade da prova.
§6º A decisão de que trata o caput deste artigo deve ser motivada e fundamentada, sendo obrigatório o exame, pelo juiz, das circunstâncias previstas nos §§ 2º e 5º deste artigo e dos critérios de periculosidade previstos no § 3º do art. 312.”
O § 5º do artigo 310 apresenta um elenco de circunstâncias que “recomendam” a conversão do flagrante em prisão preventiva — reiteração delitiva, prática com violência ou grave ameaça, prévia soltura em audiência de custódia, pendência de inquérito ou ação penal, fuga ou perigo de fuga e risco à prova.
Do ponto de vista dogmático, o rol do § 5º não deve ser interpretado como um rol de presunções automáticas, tampouco como deslocamento do ônus argumentativo da acusação para a defesa. Trata-se, tão-só, de hipóteses indiciárias que só se convertem em razão suficiente para custodiar quando houver periculum libertatis concreto e contemporâneo, insuscetível de contenção por medidas do artigo 319, o que deve ser demonstrado concretamente no caso penal.
A privação de bens jurídicos como decorrência da prática de uma conduta tipificada como delito antes do julgamento deve ser tratada sempre com a característica da excepcionalidade. A liberdade é a regra, a partir de uma leitura atenta da Constituição (artigo 5º, LXI, LXV, LXVI). Ainda, seguindo o contexto convencional (artigo 5º, § 2º, CF), verifica-se que há uma clara escolha de soluções não-detentivas em detrimento de soluções detentivas.
Esse padrão impõe uma leitura estrita dos requisitos do artigo 312 e correlatos do CPP, com standard probatório adequado ao ato decisório e momento processual, base argumentativa robusta, contemporânea e aderente ao caso concreto.
A seu turno, o § 6º estabelece que o magistrado deve, de forma fundamentada, examinar obrigatoriamente essas circunstâncias em conjunto com os critérios de periculosidade do artigo 312, § 3º, demonstrando por que as medidas cautelares diversas não bastam.
O novel dispositivo afasta a lógica do “checklist”: a decisão precisa articular fatos do caso, riscos atuais e a inadequação das alternativas, realizando o teste de adequação, necessidade e proporcionalidade — postura coerente com a crítica à conversão de ofício e com o chamado à racionalidade do controle decisório no juízo oral [2].
Ainda, essa técnica é compatível com a orientação pós-‘Pacote Anticrime’ (Lei 13.964/2019): além de exigir motivação densa (artigo 315, § 2º, CPP), permanece vedada a conversão ou decretação de ofício.
A doutrina e a jurisprudência vêm consolidando que, em um processo penal de feição acusatória, a iniciativa para a pretensão cautelar prisional é da acusação. Logo, a conversão do flagrante sem provocação viola a separação de funções e compromete a imparcialidade do julgador [3].
Quanto aos riscos interpretativos, alguns cuidados são imprescindíveis. “Reiteração” não se prova por números, mas por dados verificáveis conectados a um risco atual. A “pendência de inquérito ou ação” é mera condição processual, rebatida pela regra de tratamento estabelecida pelo princípio da presunção de inocência e não um índice automático de periculosidade.
Ademais, a “violência contra a pessoa” não dispensa o crivo das cautelares substitutivas. E o “risco à prova” exige a identificação de quais meios probatórios estariam vulneráveis, como se daria a interferência e por que medidas como proibição de contato, áreas de exclusão ou monitoração proporcional seriam insuficientes.
Inadequada caracterização de periculosidade como preceito legal
O § 3º do artigo 312 [4] procura descrever parâmetros objetivos para aferição da periculosidade com potencial de risco à ordem pública: o modus operandi (incluídas a premeditação e a repetição de violência), eventual vínculo com organização criminosa, a natureza/quantidade/variedade de drogas, armas ou munições apreendidas e o fundado receio de reiteração, “inclusive à vista de outros inquéritos e ações penais em curso”. Aponta-se que “a positivação desses parâmetros oferece maior densidade normativa” [5], porém a mera positivação de critérios vagos não afasta, por si só, o risco de que a ‘ordem pública’ continue a funcionar como válvula de escape à excepcionalidade da prisão cautelar.
O § 3º incorre no risco de transformar critérios de grande indefinição (v.g. premeditação) e difícil demonstração para o momento (pré-)processual (v.g. fundado receio de reiteração) em atalhos de encarceramento, caso o julgador ceda à tentação de os aplicar de forma automática. “Modus operandi”, “vínculo com organização criminosa” e, sobretudo, “fundado receio de reiteração à vista de inquéritos e ações em curso” podem deslizar para uma presunção disfarçada de periculosidade, colidindo com a presunção de inocência e com a exigência de contemporaneidade e concretude do perigo.
Sem uma ponte de evidências que explique como cada dado impacta agora a ordem pública ou a instrução, e por que as cautelares do artigo 319 se revelam insuficientes, esses parâmetros servem apenas de etiquetamento. O resultado é uma retórica de risco que repristina a gravidade em abstrato por outra via, expressando apenas presunções baseadas sobre o “status processual” do investigado/acusado.
Essas iniciais reflexões indicam que estamos diante de mais uma estrutura normativa que colide com alicerces constitucionais e que o populismo punitivista pode estabelecer critérios encarceradores, reduzindo o parâmetro civilizatória da presunção de inocência.
Post-scriptum: As questões relacionadas à gravidade da conduta em abstrato, à coleta de material biológico e à atuação defensiva na audiência de custódia serão tratadas no próximo artigo.
[1] Assim está na ementa da alteração legislativa.
[2] SAMPAIO JR., Denis Andrade. A defesa efetiva em um juízo oral. Boletim IBCCRIM, v. 32, n. 381, 2024. Disponível aqui.
[3] STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Jorge Bheron; MUNIZ, Gina Ribeiro G. A impossibilidade de decretação, de ofício, da prisão preventiva em um processo penal parametrizado pelo sistema acusatório. Revista Direito e Justiça: Reflexões Sociojurídicas, v. 22, n. 42, 2022. Disponível aqui.
[4] Art. 312. § 3º Devem ser considerados na aferição da periculosidade do agente, geradora de riscos à ordem pública:I – o modus operandi, inclusive quanto ao uso reiterado de violência ou grave ameaça à pessoa ou quanto à premeditação do agente para a prática delituosa;
II – a participação em organização criminosa;
III – a natureza, a quantidade e a variedade de drogas, armas ou munições apreendidas; ou
IV – o fundado receio de reiteração delitiva, inclusive à vista da existência de outros inquéritos e ações penais em curso.
[5] Veloso, Antônio Rodolfo Franco Mota. Luz, Ilana Martins. Definindo ordem pública: resolvendo ou criando mais um problema?. CONJUR. Disponível aqui.
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