Do temor à cooperação: papel do TCU na governança dos fundos de pensão

O objeto do presente artigo é o exame acerca da legalidade do controle realizado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) sobre a estrutura de governança das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC) mantidas com patrocínio público, também conhecidas como “fundos de pensão”.

Esse tema foi objeto de recente análise pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Segurança (MS) 37.802/DF, relatado pelo ministro Cristiano Zanin. Sua Excelência entendeu haver justificativa jurídica e empírica para o controle externo exercido pelo TCU sobre tais entidades — na tutela dos interesses da sociedade e, sobretudo, na proteção dos interesses dos servidores e empregados que para elas contribuem, pois estes esperam contar com a sua previdência complementar e vê-la preservada ao longo da vida.

A Corte Suprema, naquele leading case, ressaltou que a competência fiscalizatória do TCU, alcança pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, que figuram nas hipóteses descritas nos artigos 70 e 71 da Constituição. Assim, o simples fato de alguma entidade ou pessoa jurídica possuir natureza privada não inibe o exercício das competências constitucionais da Corte de Contas.

A decisão do STF destaca, acertadamente, que, embora os repasses realizados pelo ente público patrocinador sejam destinados ao custeio de benefícios, isto é, à previdência complementar, há a possibilidade de que gestões inadequadas temerária desses recursos possam acarretar a responsabilidade patrimonial da União, o que atrairia a competência do TCU, na forma do art. 70, parágrafo único, da Constituição.

Assim, diante da possibilidade de a União responder por eventuais déficits decorrentes da administração das reservas e contribuições das EFPCs, resta caracterizada a competência fiscalizatória do órgão de contas federal.

Para reforçar sua conclusão, o relator do MS 37.802/DF valeu-se de informações então prestadas pelo TCU entre as quais se destaca dado relevante: “entre 2015 e maio de 2022, foram efetivamente aportados R$ 9,47 bilhões pela Administração Pública Federal nas referidas entidades para equacionamento de déficits”, nos termos do art. 21 da Lei Complementar 109/2001, que autoriza essa espécie de aporte pelos entes públicos.

Além disso, dados que dão conta de que “estão contratados novos aportes pelos patrocinadores para os próximos anos no montante de R$ 30,45 bilhões, em valores de maio de 2020”. Assim, o relator constatou que “a previsão contida na Lei de a União responder por déficits desse sistema previdenciário complementar não é meramente teórica, mas encontra correspondência concreta no mundo dos fatos”.

O fundamento central do precedente combina os artigos 70 e 71 da Constituição com o artigo 25 da Lei Complementar 108/2001 e os artigos 19 e 21 da Lei Complementar 109/2001, demonstrando que a responsabilidade potencial (e real) da União no equacionamento de déficits e os aportes já realizados em montantes expressivos em tais entidades atraem a competência do TCU, órgão fundamental do sistema de controle externo da administração pública.

Destaque-se que o artigo 21 da Lei Complementar 109/2001 prevê que o resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos. Dispõe, ainda, que o equacionamento poderá ser feito, entre outras formas, por meio de aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder.

Ora, embora os fundos de pensão realmente não captem recursos mediante cobrança de tributos, é inegável que aqueles aportados pelos patrocinadores empregadores advêm de entidades da administração indireta; logo, são aplicações de recursos públicos.

O impetrante defendeu, no referido mandamus, que o controle de primeira ordem seria exercido exclusivamente pela autarquia fiscalizadora especializada, Previc, competindo ao TCU, no limite, apenas o de segunda ordem, isto é, realizado sobre aquela superintendência — e, eventualmente, sobre outras entidades que formem a rede de controles dos fundos de pensão. Contudo, esse não foi o entendimento esposado pelo ministro Cristiano Zanin. Sua Excelência se posicionou no sentido de não ser possível extrair da legislação de regência a possibilidade de exclusão do controle de primeira ordem diretamente pelo TCU sobre os fundos de pensão.

A decisão em comento cita ainda precedente do da própria corte — MS 30.106/DF —, no qual o relator, ministro Edson Fachin, afirmou que, embora a entidade fosse de direito privado, se sujeita à fiscalização do Estado ante o recebimento de recursos públicos, e que é dever de seus dirigentes prestar contas de cada repasse estatal, porquanto quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade sujeita-se ao órgão competente responsável pela fiscalização, para assim viabilizá-la.

A decisão do STF é precisa, e a submissão de entidades a duplo controle não é excepcional, devendo se observar a esfera de competência de cada ente controlador. Uma concessionária de serviço público está submetida a tal controle: um de primeira ordem, exercido pela agência reguladora, e outro, de segunda ordem, pelo TCU, podendo haver controle direto — de primeira ordem, por exceção — em caso de omissão do ente regulador.

Outro exemplo ocorre com o BNDES, jurisdicionado ao TCU. Como instituição financeira, sujeita-se às regras definidas pelo Conselho Monetário Nacional, pelo Banco Central e pela Comissão de Valores Mobiliários.

Assim, observa-se que abrangência e o escopo dos controles exercidos pela Previc e pela Corte de Contas são distintos e complementares, cabendo à primeira fiscalizar e supervisionar as atividades dos fundos de pensão; ao último, a regularidade das aplicações de recursos de origem pública.

A competência do TCU alcança tanto os fundos de pensão — diretamente — quanto a autarquia de natureza especial (Previc) criada para fiscalizá-los e supervisioná-los. Como exemplo de atuação de controle externo sobre a autarquia, temos o TC 038.587/2021-1, que cuidou de Relatório de Auditoria e que trouxe ementa elucidativa dos relevantes achados do tribunal:

“SUMÁRIO: AUDITORIA OPERACIONAL. AVALIAÇÃO DOS PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO DA PREVIC NO SETOR DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR FECHADA. DEFICIÊNCIAS NA FISCALIZAÇÃO DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E EM SEUS INVESTIMENTOS. FALTA DE MONITORAMENTO CONTÍNUO DAS POLÍTICAS DE INVESTIMENTO DAS ENTIDADES, INSUFICIÊNCIA NA GESTÃO DE RISCOS E GOVERNANÇA. CARÊNCIA DE SISTEMAS DE TI PARA ANÁLISE E TOMADA DE DECISÃO. DEFASAGEM DE PESSOAL NA PREVIC. MOROSIDADE DOS PROCESSOS MOROSOS SANCIONATÓRIOS. RECOMENAÇÕES E DETERMINAÇÕES. “

Em outros precedentes, o STF já havia considerado, em casos análogos, que a Corte de Contas possui competência fiscalizatória direta sobre os fundos de pensão (MSs 34.738/DF e 38.718/DF, ambos da relatoria do ministro Luís Roberto Barroso.

No trecho final de sua decisão, o ministro Cristiano Zanin se manifesta da seguinte forma:

“Por fim, ressalto que a tese apresentada neste writ é também objeto da ADPF 817, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux. A arguição foi proposta pela ABRAPP – Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar e veicula pedidos idênticos aos formulados na inicial deste feito.

Examinando a ADPF, verifico que tanto a Advocacia-Geral da União quanto a Procuradoria-Geral da República opinaram pela sua improcedência, apresentando argumentos que se alinham aos fundamentos adotados nesta decisão.”

Logo, considerando as posições defendidas por diversos ministros da Suprema Corte e as manifestações até aqui proferidas na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 817, o controle de primeira ordem do TCU sobre os fundos de pensão, a meu ver, tende a se manter.

Dentro da estrutura interna da Corte de Contas, a unidade técnica responsável pela realização das atividades de controle sobre os fundos de pensão é a Unidade de Auditoria Especializada em Bancos Públicos e Reguladores Financeiros (AudBancos).

Aprimoramento

Retomando o título deste artigo, em vez de temerem a atuação do TCU e com ela se preocuparem, os gestores de fundos de pensão precisam entender o órgão como um valioso aliado, que, por meio da expertise de seu corpo técnico e autoridades, pode contribuir para o aprimoramento da governança e da accountability no exercício de suas atividades.

Necessitam, pois, consolidar o entendimento acerca da possibilidade de controle de primeira ordem e saber como utilizar os instrumentos e os procedimentos do Tribunal em seu favor, no sentido de otimizar a aplicação dos recursos sob sua responsabilidade.

Diversos desvios e irregularidades na gestão dos recursos dessas entidades foram constatados. A operação “greenfield”, do Ministério Público Federal, e a Comissão Parlamentar de Inquérito dos fundos de pensão apontaram prejuízos de dezenas de bilhões de reais aos seus cofres, muitos dos quais são objeto de processos de Tomada de Contas Especial (TCE) em curso no TCU.

Os fundos de pensão precisam desenvolver setores que compreendam a sistemática do controle externo, além de treinar pessoal para essa finalidade. Haverão, assim, de se preparar e estar aptos a constituir processos de tomada de contas especial em sua fase interna, bem como a manter equipe atenta à perspectiva de utilização de procedimentos como representações, soluções consensuais de conflitos, denúncias e consultas (estas últimas de legitimidade restrita, mas que podem ser aviadas por ministro de Estado ligado ao tema, a partir de provocação dos próprios entes).

Superado o momento de tentativa de desvinculação da inescapável e legítima atuação de controle externo exercida pelo TCU, impõe-se, agora, a necessidade de entender de que maneira, em termos institucionais, os fundos de pensão precisam se relacionar com o órgão, com vistas a assegurar maior eficiência na consecução de seus objetivos e resultados.

É inquestionável a necessária convergência de desígnios entre os gestores desses fundos e os órgãos de controle, cujo objetivo comum consiste na manutenção da higidez financeira dessas entidades. Mostra-se, fundamental haver conduta de cooperação vinda de ambos os atores, razão pela qual não pode subsistir nenhuma imagem de antagonismo ou desconfiança entre eles.

Como destaque da importância dos trabalhos de fiscalização do TCU sobre as EFPC, e sob a ótica da relevância e da materialidade, há diversos processos de alto impacto, como o TC 001.016/2025-3 — relatado pelo ministro Walton Alencar Rodrigues —, que trata de relatório de auditoria sobre a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (Previ), no qual se apuram possíveis prejuízos acumulados que podem alcançar a elevada cifra de aproximadamente R$ 17 bilhões.

Naquele feito, analisa-se a regularidade dos procedimentos adotados nas operações de investimento e desinvestimento, com vistas a identificar eventuais irregularidades e respectivos responsáveis, bem como a regularidade do processo de escolha e de indicação de seus representantes para os conselhos de empresas nas quais a entidade possua participação; dessa forma, possíveis conflitos de interesse podem ser detectados.

É possível que avanços no sentido de uma governança mais deferente ao controle direto do TCU possam contribuir para prevenir ou minimizar eventuais prejuízos e dar maior segurança aos próprios gestores.

Diversas tomadas de contas especiais têm identificado irregularidades, aplicado sanções e condenado pessoas físicas e jurídicas ao ressarcimento de valores, por gestão temerária ou fraudulenta. Em muitas situações, aponta-se deterioração substancial do investimento e irregularidades na aprovação e gestão dos investimentos — tal como se apurou em gestão do Serpros, tratada no processo TC 020.021/2022-4, TCE relatada pelo ministro Antonio Anastasia e julgada de forma unânime pelo Plenário do TCU.

Por mais que haja quem defenda existir um excessivo expansionismo institucional do Corte de Contas, não é possível afastá-la, a priori, do exercício de suas competências. Não obstante, abusos e ilegalidades verificadas na atuação do órgão podem ser objeto de exame pelo Poder Judiciário, que poderá exercer o controle nos casos concretos, como ocorreu no mencionado MS 37.802/DF. Ao examinar a atuação específica sobre os fundos de pensão, o STF entendeu haver atribuição para fiscalização de primeira ordem, razão pela qual denegou a segurança.

Em março de 2025, o TCU editou a Instrução Normativa 99, que dispõe sobre a fiscalização de negociações de valores mobiliários realizada por unidades a ele jurisdicionadas e sobre o equacionamento financeiro de déficits atuariais nos fundos de pensão nas Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC) patrocinadas por entidades federais.

Referido normativo considera que os fundos de pensão de entidade patrocinadas pela União, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente arrecadam, guardam e gerenciam bens e valores pelos quais a União responde, nos termos do artigo 21 da Lei Complementar 109/2001.

A instrução normativa também estabelece parâmetros mais claros para a responsabilização dos gestores e para a caracterização do chamado “ato regular de gestão”, vinculando o controle do TCU à observância de padrões objetivos de diligência, boa-fé e conformidade normativa nas operações com valores mobiliários.

Ao mesmo tempo, prevê a realização periódica de auditorias nessas operações, com base em amostras selecionadas segundo critérios de relevância, materialidade e risco, de modo a tornar o acompanhamento dos fundos de pensão patrocinados por entes federais mais eficiente, sistemático e aderente às melhores práticas de controle externo.

A norma igualmente dita, com base no poder regulamentar conferido ao TCU pela Lei 8.443/1992, como se dará o controle de primeira ordem e, ainda, impõe obrigações à Previc ligadas ao controle de segunda ordem do órgão fiscalizatório sobre essa entidade.

É o momento, portanto, de os fundos de pensão e de a própria Previc se adequarem às medidas e procedimentos necessários ao exercício, pelo Tribunal de Contas da União, de suas competências legais e constitucionais de fiscalização quanto ao uso dos recursos a eles destinados. É preciso, adotar uma governança menos refratária ao controle externo, cuja finalidade é, em regra, a mesma dos gestores: manter a saúde financeira dos fundos de pensão.