A responsabilidade objetiva do Estado sob o crivo do pragmatismo jurídico

Costumeiramente se deduz do artigo 37, §6º da Constituição a norma geral de responsabilidade objetiva do Estado, isto é, compreende-se que a responsabilização independeria da configuração de culpa lato sensu. O fundamento axiológico desta escolha do constituinte residiria na priorização do socorro daqueles vitimados por ações estatais, prestigiando-se a solidariedade social, baseada em concepção de justiça distributiva [1].

Nesse mesmo sentido, os estudiosos via de regra entendem estar em curso uma marcha histórica por parte dos Estados [2]: uma vez totalmente imunes às consequências de seus atos (a conhecida fase da “irresponsabilidade”), posteriormente admitiriam a responsabilidade mediante os mesmos requisitos aplicáveis aos particulares (teoria da “culpa civil”), e hoje responderiam objetivamente por danos causados por suas ações (teoria do “risco administrativo”), muitas vezes dispensando-se inclusive a ilicitude [3].

A tensão entre o propósito e a realidade posta

A despeito da nobreza dessas pretensões, a jurisprudência e doutrina nacionais já consolidaram o entendimento de que haveria exceções à responsabilidade objetiva, como nos casos em que se verifica mera “omissão própria”, ou seja, circunstância na qual o poder público não possuiria dever de diligência específico [4].

Evidentemente, tais exegeses decorrem do temor de tornar o Estado demasiadamente vulnerável a pleitos indenizatórios, colocando freios ao “ímpeto” de auxílio geral.

Deveras, nem todos os Estados democráticos abraçam a objetividade, sobretudo aqueles filiados à tradição anglo-saxã. Os EUA, por exemplo, determinam em sua legislação – mais especificamente a FTCA, Federal Tort Claims Act – que o poder público só pode ser responsabilizado nas mesmas situações em que um particular qualquer o seria.

Ora, qual a razão disso? Mera mesquinharia? Indiferença? Incivilidade?

Não parece razoável deduzir tais conclusões, mas sim compreender que a resposta passa pelas raízes políticas daquela nação, avessas à conferência de tratamento diferenciado ao poder público [5]. Entretanto, isso não é tudo.

Reflexão mais propriamente teleológica – ou se preferirmos “consequencialista” – pode indicar que a objetividade (sobretudo se indiscriminada e irrestrita) nem sempre fornecerá os melhores resultados considerando os múltiplos interesses públicos em jogo. Afinal, a despeito do objetivo de socorro daqueles lesados pela ação estatal, muitos podem ser os potenciais revezes, por exemplo:

• O desestímulo para o planejamento e a conformidade às normas, dado que raras vezes posturas preventivas e precavidas são de alguma maneira contempladas em julgamento;
• A instabilidade e imprevisibilidade das finanças estatais, recorrentemente afetadas pela obrigação de indenizar.

Aliás, como fica fácil perceber, tratam-se de circunstâncias que se retroalimentam, pois a imprevisibilidade orçamentária afeta a capacidade de planejamento, e a ausência de planejamento também favorece as condições para a prática de atos ilícitos e a promoção de lesões a terceiros — além da própria instabilidade das finanças.

Esse ciclo vicioso se agrava com outras disfunções do sistema brasileiro, como a jurisprudência vacilante — ora tendendo à objetividade (em hermenêutica “originalista”), ora à subjetividade (em postura defensiva do erário [6]). Pior, o suposto amparo à vítima frequentemente se revela ilusório, diante de precatórios extremamente morosos, quando não afetados por projetos de “calote” [7].

A questão, entretanto, não é reputar a objetividade como inviável, mas buscar maior coerência para que o socorro aos lesados seja efetivo e o sistema, sustentável.

Tal postura se justifica especialmente pela crescente influência do pragmatismo jurídico no Direito Administrativo brasileiro [8] (sobretudo com o advento da Lei nº 13.655/2018), prestigiando-se reflexões menos calcadas em premissas tradicionais e mais atentas aos contextos e consequências práticas.

Uma análise sob a ótica dos incentivos

Uma das metodologias disponíveis a fim de se construir paradigmas sob o crivo do pragmatismo jurídico é a “análise econômica do Direito” (AED — também conhecida como “Law and Economics”). Grosso modo, esta se valeria de interface entre conceitos jurídicos e econômicos (especialmente microeconômicos) a fim de melhor compreender a estrutura e a finalidade de normas e institutos de Direito [9].

No âmbito da responsabilidade civil, a AED propõe ponderação a partir dos incentivos criados pelo sistema jurídico, pretendendo a otimização dos custos sociais de precaução e reparação de danos [10].

Refletindo-se acerca da opção pela responsabilidade objetiva, esta apenas se justificaria nos casos em que os danos causados não poderiam ser mitigados por comportamentos mais diligentes ou precavidos do ofensor, isto é, ao se tratar de atividades inerentemente arriscadas [11], sendo, portanto, desnecessária a aferição de culpa [12]. Nestas circunstâncias, dado o risco voluntariamente causado pelo agente, caberia a sua responsabilização integral.

Como se pode compreender, trata-se de regra cuja severidade se adequaria a contextos nos quais não restaria ao ordenamento jurídico senão sugerir que o agente “pense bem” antes de seguir adiante, devendo este assegurar-se de que será capaz de ressarcir potenciais lesados, ou do contrário abandonar suas pretensões originais.

Então resta perguntar: tal modelo parece consentâneo à maior parte das atividades desenvolvidas pelo poder público? Ao que tudo indica, não [13].

Primeiro, pois nem todas as atividades são inerentemente “arriscadas”, podendo perfeitamente se reduzir as probabilidades de dano mediante a adoção de posturas diligentes e precavidas. Segundo, pois parte expressiva dos atos do Estado não são essencialmente facultativos, tratando-se de Deveres-Poderes determinados constitucional e legalmente [14].

Logo não parece razoável admitir-se a objetividade como regime único de responsabilidade civil aplicável às ações do poder público, sendo necessário considerar as características concretas das atividades desempenhadas [15] – como, aliás, indica a jurisprudência pátria há muito.

Proposição para um sistema mais multifacetado e coerente

Isso considerado, qual seria a solução? Reputar que o artigo 37, §6º nada expressa senão vaga previsão de responsabilidade civil? Deixar a cargo dos magistrados, casuisticamente, interpretar a presença dos requisitos à objetividade em cada ação?

Essa opção não parece privilegiar a segurança jurídica, chafurdando a temática em subjetivismos (com o perdão da redundância) e prolongando indefinidamente o debate. Assim, quiçá o melhor caminho seja aquele indicado pelo professor Menezes de Almeida: a regulamentação infraconstitucional da temática [16]. De modo que grupos de atividades — com a descrição de variadas hipóteses — pudessem ser repartidos, definindo-se os respectivos regimes com base em suas características.

Tal proposta não se trata de uma panaceia, mas representa uma alternativa mais segura e coerente que o decisionismo judicial. O objetivo final seria o de buscar um equilíbrio efetivo entre os fundamentos axiológicos (socorro aos lesados a partir da solidariedade social) e teleológicos (eficiência e sustentabilidade) do sistema.

O Estado precisa ser referência em termos de atendimento dos ofendidos, porém tal premissa não deveria retirar-lhe os incentivos necessários ao contínuo planejamento, aprimoramento e, mais importante, à conformação com a lei. Afinal, do contrário tornar-se-á cada vez mais abissal a diferença entre o ideal almejado e a realidade posta, descredibilizando sobremaneira o Direito Administrativo até o ponto de fazê-lo parecer mera exortação e não imperativo. Não é demais recordar a máxima de Georges Ripert: “Quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o Direito”.

[1] Cf. ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva. 2010, p. 776-777.

[2] “Em síntese suficiente para o objetivo do presente trabalho, pode-se dizer que os diversos sistemas legislativos caracterizam-se por um movimento acelerado, a partir de meados do século passado, no sentido do reconhecimento da responsabilidade civil do Estado, abandonando paulatina mas definitivamente os privilégios antes outorgados a Estado irresponsável” (CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 24)

[3] Evidentemente, essas categorias variam conforme o doutrinador, por vezes acentuando-se disparidades entre sistemas, por vezes não. Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 29ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 790-795.

[4] HEINEN, Juliano. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 1452-1456.

[5] “Enquanto a tradição do direito público anglo-saxã exigia como elemento constitutivo do próprio Estado de direito (rule of law), que indivíduos e entes públicos fossem submetidos às mesmas leis e aos mesmos juízes ordinários – com vedação genérica em princípios, a tratamentos privilegiados para o Poder Público -, na tradição continental o direito administrativo é definido, em sua própria natureza, como uma lei essencialmente desigual, que conferia à Administração, como condição para satisfação do interesse geral, posição de supremacia sobre os direitos individuais” (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 16)

[6] Não é de hoje que críticas são feitas nesse sentido: “Assim o fazendarismo encontra o corporativismo de perfil patrimonialista. Ao dividir os interesses em ‘sagrados’ e ‘profanos’, a magistratura vende a ideia de estar alinhada com os interesses ‘elevados’ da ‘Nação’ (e do erário) contra os interesses ‘profanos’ dos particulares que litigam contra o Estado” (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Serão os juízes ‘fazendeiros’?. JOTA. Publicado em 12/12/2023. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/serao-os-juizes-fazendeiros. Acesso em 22.10.2025)

[7] A bola da vez é o PEC n. 66/2023.

[8] Nunca é demais recordar as considerações fundantes desta coluna semanal: “A expressão ‘pragmatismo jurídico’ é comumente empregada para compreender o Direito do ponto de vista comportamental, tornando-se desapegado da mera teoria ou de conceitos e meras abstrações. Declarar-se pragmático engloba ser atento às consequências práticas; significa, por exemplo, que o aplicador do Direito, quando a lei permitir diferentes soluções para a mesma controvérsia, deverá basear sua decisão naquilo que irá levar a um resultado prático mais edificante e salutar à sociedade. Por isso, é válido dizer, que o Direito Administrativo Pragmático é o Direito mais próximo dos fatos e das evidências, e por via de extensão, mais próximo dos anseios e das necessidades do cidadão e da sociedade” (OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Público & Pragmático: uma nova coluna para um novo Direito Administrativo. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-mai-16/publico-pragmatico-coluna-direito-administrativo. Acesso em 25.10.2025).

[9] Cf. SALAMA, Bruno Meyerhof. Análise econômica do direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/41/edicao-1/analise-economica-do-direito.

[10] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & Economics. 8ª ed. Boston: Person, 2008, p. 336.

[11] Inclusive em conformidade com o disposto no art. 927 do Código Civil.

[12] SACRAMONE, Marcelo Barbosa; DEZEM, Renata Mota Maciel Madeira. A responsabilidade civil sob o aspecto econômico. In: GUERRA, Alexandre Dartanhan de Mello; BENACCHIO, Marcelo (coord.). Responsabilidade civil. São Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2015.

[13] A justificativa dada para essa categorização, por exemplo na obra de CAHALI, soa um tanto vaga e anacrônica (com todo respeito ao grande e saudoso jurista): “a sociedade nossos dias, em que atua a Administração, caracteriza-se por um desenvolvimento acelerado da técnica e das atividades organizadas, que vão criando cada vez com maior intensidade situações de perigo de danos” (Op. cit, p. 32).

[14] Estes são apenas dois dos motivos apontados pelos estudiosos da temática, muitos ainda referenciam a teoria “Cheapest cost avoider” formulada por Guido Calabresi, apontando que não se poderia responsabilizar o Estado nas circunstâncias em que o particular vitimado poderia, a partir de custos mais baixos, evitar o resultado danoso. Para aprofundamentos cf. SOROMENHO, Adriano Silva. Responsabilidade civil objetiva do estado brasileiro à luz da análise econômica do direito. Revista da AGU, [S. l.], v. 17, n. 1, 2018. DOI: 10.25109/2525-328X.v.17.n.1.2018.863. Disponível em: https://revistaagu.agu.gov.br/index.php/AGU/article/view/863. Acesso em: 25 out. 2025.

[15] Inclusive, nesse sentido defende JUSTEN FILHO: “A responsabilidade do Estado não é independente de um elemento subjetivo reprovável. O que ocorre é a presunção de culpa porque a titularidade de competência estatais é acompanhada do dever de adotar as providências necessárias e adequadas a evitar danos às pessoas e ao patrimônio. Quando o Estado infringir esse dever objetivo e, exercitando suas competências der oportunidade à ocorrência do dano, estarão presentes os elementos necessários à formulação de um juízo de reprovabilidade quanto à sua conduta” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 835-836)

[16] “Nem existe predeterminação constitucional quanto ao que se pudesse supor um específico regime de responsabilidade objetiva. O que abre portas para a complementação normativa mais flexível da matéria na legislação infraconstitucional. […] Com efeito, a disciplina da matéria de responsabilidade civil do Estado na Constituição Federal dá bases mas não esgota o tratamento normativo do tema no direito brasileiro” (MENEZES DE ALMEIDA, Fernando Dias. Controle da Administração Pública e Responsabilidade do Estado. In DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Tratado de direito administrativo. vol. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 333).