As atenções da comunidade política brasileira ficaram voltadas esta semana, quase que exclusivamente, para o pronunciamento do voto do ministro Celso de Melo na Ação Penal 470, vulgarmente conhecida como “processo do mensalão”. Desta vez, por conta de um compromisso acadêmico no IV Congresso Brasileiro de Filosofia do Direito da PUC-Minas campus Serro[1], não pude assistir à sessão do Supremo Tribunal Federal pela TV. Mas ouvi todo o longo voto do ministro Celso no caminho de Belo Horizonte ao Serro. Foi ele transmitido ao vivo pela Rádio CBN. Acho que, nem nos meus mais recônditos sonhos de jovem jurista, poderia eu imaginar que, um dia, uma sessão do Supremo Tribunal Federal seria transmitida pelo rádio, pela TV, pela internet, tudo ao mesmo tempo agora. Mas o foi. A TV e a internet ainda são mais cativantes para atrair a audiência porque, além da fala, temos as imagens que geram algum tipo de “entretenimento”. Mas, no rádio?! Nesse último caso é a fala, e apenas ela, que conduz o ouvinte. Todo aquele rompante de linguagem empolada cai nos ouvidos e, no instante seguinte, induz-nos ao sono. Sem embargo, a sessão “deu no rádio”, como dizia a minha falecida avó materna. E eu a ouvi. Isso, definitivamente, é um sinal dos tempos. E, concomitantemente, um sintoma do grau de mobilização que este processo é capaz de provocar. E toda essa mobilização político-social gera seus efeitos deletérios. No caso, chega a ser aflitivo — para alguém determinado a analisar a questão na perspectiva da autonomia do Direito — o estado de poluição de informações a que o caso está submetido. Há um caos nesse estranho mundo da opinião jurídica. E vejam: não estou aqui me referindo aos populares incautos que procuram expressar suas opiniões sobre o problema. Estou a me referir a uma certa “elite intelectual” brasileira que opina sobre questões jurídicas como quem vai a um restaurante e diz no dia seguinte se o prato saboreado estava bom ou ruim; se o chef conseguiu aproveitar todas as qualidades naturais dos ingredientes usados na preparação da receita; ou se o vinho indicado pelo maître harmonizou com o prato degustado.
Geralmente, cria-se uma oposição entre o “bom” e o “ruim”, sem que isso esteja, necessariamente, conectado com a melhor resposta jurídica para o problema. Uma revista, de grande circulação nacional estampou na capa que o voto do ministro Celso — que desempataria a questão sobre a possibilidade ou não de interposição dos Embargos Infringentes diante do direito vigente —, estava diante de um dilema: “tecnicidade versus impunidade”. Por outro lado, reverberava por todos os lados o eco da fala do ministro Barroso quando enunciou que, como juiz, não tomava decisões baseado no “grito das ruas” ou no “clamor popular”. Esse fator voltou a lançar luz sobre o problema da relação entre Judiciário e opinião pública. Ao final, no modo como se propagaram as coisas, deu-se a entender que — aqueles cinco ministros que votaram pela impossibilidade de interposição dos embargos em face da inadequação e ilegitimidade diante do direito vigente — não foram “técnicos”. Ao contrário, o que eles fizeram foi simplesmente jogar a questão para a plateia; decidiram segundo o clamor das ruas e não segundo o Direito.
A questão que envolve essa ação penal é muito complexa porque, tudo nela, parece levar a análise dos problemas jurídicos a uma dimensão do gosto político professado pelo analista. A oposição entre “tecnicidade” e “impunidade” é péssima porque dá logo a impressão de que a análise “técnica” ou estritamente jurídica da questão leva, necessariamente, à possibilidade de interposição dos embargos e à consequente continuação do processo para aqueles que se enquadram nas condições regimentais de ajuizamento da medida. Por outro lado, para afastar o fantasma da impunidade, seria necessário dar um salto sobre o direito para se fazer justiça.
Do mesmo modo que toda a retórica levada a cabo pelo ministro Celso para defender o papel contramajoritário do Poder Judiciário contribuiu para jogar os votos daqueles que decidiram pela impossibilidade dos embargos para dentro do grupo dos “seguidores do clamor popular”.
E o que falar das mais diversas manifestações — pelos mais diferentes meios e mídias — que repudiavam a aceitação dos embargos afirmando que uma tal decisão representaria um perigoso precedente para as futuras ações penais a serem julgadas pela corte. Consequencialismo? Novamente, estamos fora de um argumento que preserve a autonomia do Direito. Seria de se perguntar: mas, afinal, a ordem jurídica vigente incorporou ou não os embargos infringentes do regimento interno do Supremo Tribunal Federal? Somente se a resposta a esta pergunta for não é que se justifica o seu afastamento no caso concreto. Do contrário, se a resposta for no sentido de que eles são parte do direito vigente, então eles teriam mesmo que ser aplicados, independentemente das consequências posteriores.
Mas o ministro votou e afirmou a tese da recepção dos embargos ao Direito vigente. Sem embargo, na hipótese, entendo que o ministro Celso de Mello, assim como seus cinco colegas que votaram pela admissão, errou. O decano não errou apenas nesse momento, em que exarou seu voto tendo como objeto a análise da questão em específico. Errou antes, quando, já no início do processo, se antecipou para dizer que o cabimento desse recurso ordinário, previsto no regimento interno da corte, representava um óbice para a tese da defesa de que o julgamento dessa ação, diretamente pelo plenário do STF, representaria uma ofensa à garantia de um segundo julgamento. Na verdade, a posição jurídica do ministro já havia sido selada neste momento. E já nesse tempo estava assentada em um equívoco jurídico.
E anote-se: entendo que a posição definida pelo ministro Celso de Mello não é a que oferece a melhor interpretação para o Direito vigente não porque tenho eu um desejo guardado no fundo do meu ser de ver os réus desse processo apodrecendo na prisão. Ou, ainda, porque, nesse Fla-Flu, faço parte da torcida que é refratária ao partido político daquele que se apresenta como “o mentor” de todo o esquema que deu origem à ação penal.
Não é disso que se trata. Não estou aqui seguindo o “clamor público”. Como acredito que os ministros que votaram pela impossibilidade dos embargos também não o fizeram.
Penso que, na hipótese, os embargos infringentes não foram recepcionados sequer pela Constituição de 1988. Sei que minha posição, nesse caso, pode causar alguma estranheza, mas, de todo modo, defendo que o problema aqui posto não se configura apenas como uma questão de não recepção formal. Trata-se de uma não recepção material. A Constituição de 1967 e a emenda número 1 de 1969 concediam “poder normativo” ao Supremo Tribunal Federal para criar normas de processo que regulamentassem as ações por ele julgadas e os trabalhos da corte. Como é possível sustentar que, no regime jurídico configurado pela Constituição de 1988, uma norma de processo — criada pelo STF no exercício de competência normativa — pode ser com ela compatível? E, mais do que isso, como é possível justificar que uma tal previsão seria adequada ao artigo 22, inciso I da Constituição Federal que diz expressamente que compete à União, portanto ao Congresso Nacional, legislar sobre processo? Nesse caso, não estamos diante de uma simples questão de forma porque a distribuição das competências federativas é elemento essencial para a configuração de nosso federalismo.
Esse argumento reverbera, em alguma medida, a posição da ministra Cármen Lúcia quando defendeu a unidade do direito processual no sistema jurídico pátrio. Ora, foi uma opção do constituinte que o sistema processual fosse único, para todo o país. Como admitir que ele possa ter “exclusividades” no âmbito de um único tribunal da federação? Claro que questões procedimentais podem ser articuladas de forma específica. Mas, isso não se aplica a normas que prevejam recursos. Bem sei que regimentos internos preveem recursos. Inclusive no âmbito dos tribunais dos Estados. Mas, daí a um erro justificar o outro…
Nesse caso, nem a OEA ou até mesmo o papa Francisco me convenceriam do contrário. Não existe argumento jurídico que possa superar essa questão: como é possível um simples regimento interno valer mais do que a Constituição?
Isso sem falar que a Lei 8.038/1990, quando tratou da ação penal originária no âmbito do STF e do STJ, silenciou-se sobre a possibilidade dos embargos infringentes. Nesse sentido, concordo integralmente com a interpretação oferecida por Lenio Streck aqui mesmo nesta ConJur (clique aqui para ler) e que foi citada longamente no voto do ministro Gilmar Mendes. Não é possível dizer que houve um silêncio eloquente do legislador que deve ser complementado pelo Poder Judiciário. Silêncio, aqui, implica revogação. A não ser que aceitemos que um recurso pode existir no STF e não existir no STJ, quebrando a unidade do direito processual, que é determinação constitucional.
Assim, entendo que a tese jurídica — técnica — adequada à questão indica a não recepção dos embargos infringentes à ordem jurídica pós-1988. Não por populismo ou por horror à impunidade, mas, porque é ela adequada à Constituição e às leis da República. Isso para qualquer réu de ação penal originário julgada pelo Supremo Tribunal Federal: seja ele torcedor do Flamengo ou do Fluminense; do São Paulo ou do Corinthians; do Grêmio ou do Inter; do Atlético ou do Cruzeiro etc., etc., etc.
A decisão do Supremo Tribunal, contudo, foi pelo cabimento dos embargos. É errado dizer que isso representa uma possibilidade de, em algumas hipóteses, levar o julgamento ao infinito, como disse o colunista da Folha de S.Paulo Vinícius Mota na sua coluna de segunda-feira, dia 16 de setembro.[2] Mas, se não chega a tanto, é preciso dizer que a decisão é ruim, que errou o Supremo neste caso.
A interpretação do Direito depende de uma suspensão de pre-juízos. Não há democracia sem autonomia do direito. E isso não é simples “clamor popular”.
Excelente artigo muito bem escrito por sinal numa semana em que variadas analises sobre o DESASTRE do Stf virarão a manchete por um bom tempo.
Ficou claro para quem tem um numero minimo de neuronios e um micro senso critico que o outrora ensaboado STF deixou escorregar pelos dedos a grande chance de resgatar um minimo de credibilidade para nossa cada vez mais desmoralizada Justiça .O min Celso de Mello por outro lado "atirou na raposa e acertou no cachorro" pois preferiu em nome de uma curiosa coerencia , se ater a um regimento interno do STF em detrimento das Leis puras e simples , deu no que deu. Curiosamente durante o proprio julgamento em si , foi um dos que bateu mais forte naqueles ladrões e golpistas que agora querem revisões de penas. Hoje no STF ja existem dois times bem definidos , a "bancada governista" que esta ali para ajudar a quadrilha do PT que na ponta do processo são os mais importantes "clientes" e um grupo , agora minoritario , que pretende ainda se pautar por algum resquicio de honestidade. O mais grave é que poucos percebem que em nome do tal "garantismo" e outras expressões mudernas feitas sob encomenda para enrolar a patuleia , o STF vai se modificando de maneira pouco sutil numa filial dos tribunais superiores que existiam na Alemanha nazista durante o periodo de Hitler em que se aprovava tudo que agradasse ao Fuhrer , ao menos Hitler tinha todos os dedos das mãos......Celso de Mello se não "trocou de lado" ao menos subiu perigosamente num muro que não permite correções a frente caso ocorra uma previsivel queda , é um muro facilimo de subir porem se a queda ocorrer...Perdeu a Justiça como um todo apesar do que vomitam certos papagaios de pirata neste espaço eletronico. Otimo artigo esse.
Somos humanos.Muitas vezes, humanos (e ministros do stf não são divinos, é bom lembrar alguns) fazem o que fazem por vaidade.Para mostrar que podem.Para, ao trilhar determinado caminho, mostrarem que são capazes de nadar contra a corrente, manter uma suposta coerência ou para darem um recado de que o "clamor" não o abala. Que será sempre uma esfinge que decide - supostamente claro - da melhor forma e sem se deixar envolver por "pressões", sejam estas quais forem no entender da pessoa.Mesmo que seja uma pressão de mentirinha.Mas, já que está nos jornais que há pressão, vamos agir como tal, pensa o ser.Causar a sensação de admiração.Do "Oh, você viu?Este não se abala"."Que sábio" dirão alguns.
Enfim.Acho que a vaidade pode ser nociva.Como acho que foi ao país.
Mais uma vez perdemos.Por mais que os juristas de plantão venham dar aulas sobre a correção de certas decisões esdrúxulas.
Independente de tantos humanos profundos e sábios que supostamente temos por aqui, esta pátria tupiniquim não perde o ranço da impunidade, da desordem e aquela sensação de que, para quem transige, sempre há holofotes no fim do túnel.
No último parágrafo quis dizer "para quem TRANSGRIDE" sempre há holofotes....
Com o devido respeito ao colegas q me antecederam, ao autor deste e ao brilhante Lênio Streck, por quem tenho profunda respeito e admiração pelo seu saber jurídico. Ouso discordar e alio-me ao pensar do ministro Celso de Melo, e de todos q do mesmo votaram. Quero deixar claro q sou a favor de os mensaleiros pagarem pelo q fizeram. Mas entendo q todos os recursos disponíveis sejam a eles propiciados. Por outro lado, segundo José Afonso da Silva, constitucionalista e ex- secretário do governo Covas, a CF/88 e também lei 8.038 não revogou, nem implícita e nem expressamente, os embargos infringentes porque no seu art. 12, caput, prescreve q a ação penal originária seguirá os novos procedimentos instituídos pela supracitada lei somente até a instrução. A partir daí seguirá os procedimentos do Regimento Interno do STF. Ainda o q corroborou por esse meu entendimento foi análise da votação d o projeto da 8.038 e tinha como intuito de revogar os embargos infringentes, mas não o fez.
Se isso não bastasse, sou favorável às teses do jurista Luíz Flavio Gomes Valério de Oliveira Manzuolli, no livro de suas autorias, " Direito Supraconstitucional", defendo o duplo grau de jurisdição previsto na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Pois no Art. 5º,§ 2º assim expressa:
"§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte."
E segundo a jurisprudência do STF, quantos aos tratados e convenções q o Brasil seja têm no mínimo status de norma supralegal.
Quero deixar claro, quem infringiu a lei tem de pagar por isso. Mas depois de se esgotarem todos os meios de defesas.
Muito bom o artigo. A despeito da discussão do fundo, considero um absurdo que o STF continue a julgar ações penais dessa natureza. Com centenas de processos com matéria constitucional em tramitação na corte, cujos julgamentos são fundamentais para o País, a Corte permanece por vários anos cuidando, quase com exclusividade, de uma única ação penal. Acho que o STF deve atuar só em questões de natureza constitucional. A competência penal deveria ser repassada às instâncias inferiores, assim não haveria qualquer questionamento sobre duplo-grau obrigatório. Essa é uma mudança que deve ser pensada e quiçá aplicada para a garantia de bom funcionamento da Suprema Corte Brasileira.
O que parece ter dado a certeza de que os embargos infringentes são cabíveis ao ministro Celso de Mello foi a decisão do Congresso Nacional, em 1998, de rejeitar proposta do Executivo de extinguir o recurso.
Em uma semana em que se vê tantos comentários banalizando a banalidade do mal, arguindo que a admissão dos embargos infringentes fez com que mais uma vez a história do Brasil acabasse em pizza, os 12 piores bandidos (bodes expiatórios a meu ver)ficarão impunes, entre tantas outras bobagens, além de ministros com palavras vazias no contexto tais como o "novato" ou o "precedente" tentando vencer o argumento e amaciar a o argumento majoritário (leia-se da grande mídia), é acalentador ler um artigo que esclarece seus pontos de vista demonstrando que a tecnicalidade da veja não necessariamente é sinônimo de qualquer coisa que não signifique impunidade (impunidade em uma fase recursal?). O artigo é lúcido, não é maniqueísta como todos os demais que tenho lido ao longo da semana e fornece uma possibilidade de remexer as possibilidades reflexivas que têm sido oferecidas pelos (e até mesmo) pelos juristas.
Em uma semana em que se vê tantos comentários banalizando a banalidade do mal, arguindo que a admissão dos embargos infringentes fez com que mais uma vez a história do Brasil acabasse em pizza, os 12 piores bandidos (bodes expiatórios a meu ver)ficarão impunes, entre tantas outras bobagens, além de ministros com palavras vazias no contexto tais como o "novato" ou o "precedente" tentando vencer o argumento e amaciar a o argumento majoritário (leia-se da grande mídia), é acalentador ler um artigo que esclarece seus pontos de vista demonstrando que a tecnicalidade da veja não necessariamente é sinônimo de qualquer coisa que não signifique impunidade (impunidade em uma fase recursal?). O artigo é lúcido, não é maniqueísta como todos os demais que tenho lido ao longo da semana e fornece uma possibilidade de remexer as possibilidades reflexivas que têm sido oferecidas pelos (e até mesmo) pelos juristas.
Muitos criticam o "clamor popular" que cercou o julgamento da ACP 470, impingindo a tal manifestação uma aura de nocividade para o a justiça. Alguns até se mobilizam para proibir a transmissão dos julgamentos e com isso afastar a população do que acontece nas sessões. Acontece que o "clamor popular" nunca defendeu o arbítrio, o linchamento, a ilegalidade. Esse "clamor popular" teve por lastro as opiniões e posicionamentos técnico-jurídicos daqueles que são exímios operadores do direito, como são os casos dos professores Lênio Streck e Rafael Oliveira. Do jeito que as coisas vão, alguém irá propor que tais especialistas seja proibidos de emitirem opiniões sobre julgamentos, afinal de contas, os ministros devem decidir sem pressões.
Realmente, diante do inciso I do art. 22 da Constituição Federal, ela não recepcionou a adoção dos embargos infringentes constantes do Regimento Interno do STF. O que me deixou estarrecido é o fundamento do eminente Ministro Celso de Mello de que a revogação desses embargos constava expressamente no projeto inicial e que, posteriormente, foi excluída do texto antes da promulgação da Lei 8.038/90. Se a nossa legislação, deficiente, extensa e complexa, já dá um trabalho infernal para todos os operadores do Direito, isto de examinar, nos anais e nos alfarrábios do Congresso, a inclusão e exclusão de milhares e milhares de emendas na elaboração de leis, levaria ao caos jurídico. Além disso, no caso concreto, não se pode saber se os pares que aceitaram a exclusão da revogação expressa o foi pelos argumentos expedidos pelo deputado ou porque acharam mesmo supérfluo colocar a revogação na Lei. Por que, então, não foi incluído no texto a manutenção dos embargos, o que tiraria todas as dúvidas? Ficou no ambíguo, nas conjecturas. De qualquer forma, “data vênia”, o que vale, pura e simplesmente, é o texto da Lei promulgada.
O foco do voto de desempate do Ministro decanato Celso de Mello, durante o seu discurso, foi a defesa dos direitos dos réus. Em nenhum momento manifestou preocupação com o direito das vítimas, no caso a sociedade brasileira, que foi agredida, vilipendiada, ultrajada, roubada, usurpada constitucionalmente e lesada no seu patrimônio. Além disso abriu um precedente que vai engessar ainda mais a Justiça brasileira, pois de agora em diante, todo mundo vai invocar o tal de embargo infringente, diga-se de passagem resquício da ditadura, para invocar o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal. Mas, o que esses bandidos roubaram na nação não se conta não?
Realmente não há nenhum argumento jurídico que possa resistir à questão de como é possível um simples regimento interno valer mais do que a Constituição!
Professor Rafael Tomaz, se nossa atual Constituição não recepcionou determinado dispositivo em matéria processual porque criado por órgão do Poder Judiciário (STF), com base nos fundamentos dados pelo senhor, como justificar a vigência tranquila de tantos decretos-lei outorgados pelo Executivo nos períodos totalitários? Por exemplo, os Códigos Penal Militar e Processual Militar, expressamente criados com fundamento nos atos institucionais números 5 e 16. Não foram também recepcionados?
Que outra codificação usaríamos em Direito Penal? Por certo alguns artigos poderiam ser objeto de análise mais detida. Porém, o congresso discute um novo Código Penal há anos, sem sucesso. Assim, repito a pergunta: Usaríamos o Código de Hamurabi? Ademais, a questão dos processos que tramitam no STF foi objeto de LEI editada pelo CONGRESSO, o qual SILENCIOU. E Lei derroga regimento interno, correto? Mormente se a Lei que outorgava poderes à feitura daquele regimento interno foi derrogada. Eu sei, é complicado. Mas quando há falta de vontade e fanatismo político, fica impossível compreender.
Muito interessante o comentário de Márcio F. Augusto Fernandes, abaixo. Ninguém discute que decretos-leis, emanados no Poder Executivo, foram recepcionados pela CR/1988; hoje, cabe ao Poder Legislativo alterar os decretos-leis. O mesmo raciocínio não valeria para as normas previstas no Regimento Interno do STF? Normas emanadas do Poder Judiciário que foram recepcionadas pela CR/1988, cabendo, hoje, ao Poder Legislativo alterá-las.
Após a exposição do voto do ministro Celso de Mello, em minha banca, conversei com os colegas-advogados sobre o voto, onde sustentei a tese apresentada pelo articulista nesta matéria. Tenho para mim que os Infringentes - que infringiu a moral do brasileiro - não foram se quer recepcionados pela atual Constituição, quiçá quando analisamos analisamos a Lei 8.038/90 e não vemos uma citação direta ou indireta ao r. recurso. Trata-se sim duma violação direta-frontal ao art. 22 da CF/88, a respeito da usurpação da competência legislativa privativa da União pelo STF via Regimento Interno. Sem mais.
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