Da voz das ruas à consciência e assim por diante: as falsas “ditricotomias”
Durante o affair “Embargos Infringentes”, forjou-se uma falsa “ditricotomia”: ouvir a voz das ruas ou a voz da lei (ou a consciência individual, do tipo “faço o que acho o certo”). Nada mais ficcional do que isso. Além do fato de que os ministros do STF por vezes sustentam uma tese e, em outras, a tese inversa. Veja-se, nesse sentido, o voto do ministro Roberto Barroso no MS 32.326 (caso Donadon), em que apelou textualmente, como motivo para não chancelar a existência de um Deputado presidiário, cumprindo pena de mais de 13 anos, em regime inicial fechado: “A indignação cívica, a perplexidade jurídica, o abalo às instituições e o constrangimento que tal situação gera para os Poderes constituídos legitimam a atuação imediata do Judiciário”.
Dias depois, ao aceitar os Embargos Infringentes, disse o contrário: “A verdade não tem dono. A única coisa que um juiz pode fazer, em meio ao vendaval, é ser leal a si mesmo e ao Direito tal como ele o compreende. À sua consciência.” Ou seja: antes, a indignação cívica é fundamento; logo depois, não mais o é.
Só por aí já poderia desenvolver páginas e páginas. Veja-se que o ministro Celso de Mello, por exemplo, para sustentar seu voto de desempate e, com isso, “anunciar” a vitória da lei sobre a voz das ruas, disse que o STF deve ficar imune às pressões das ruas e ater-se apenas à tecnicidade da lei. OK, mas, o que é isto, a tecnicidade da lei? A lei tem vida própria? O Direito é feito de “normas gerais” que contém de antemão todas as respostas?
Vários artigos foram publicados nas redes sociais, contendo argumentos com perguntas do estilo “o STF deve julgar pela consciência, pelas ruas ou pela lei?”. Por que essa “ditricotomia” (ou contraposição) é falsa? O professor Marcelo Cattoni, da UFMG, e eu vimos discutindo isso há muito tempo. Com efeito.
As oposições “voz da lei versus voz das ruas” ou “voz da consciência versus voz das ruas”, ou ainda, “voz da lei versus voz da consciência”, são reducionistas e fragilizam o Direito. É como discutir se a legitimidade vem do pluralismo das ruas ou simplesmente do direito posto pelo parlamento (ou pelo STF, no seu Regimento Interno) ou pelas consciências dos intérpretes autênticos (ou inautênticos). Com efeito, se é certo que o Direito não deve ser reduzido à vontade não-mediada institucionalmente de maiorias e/ou minorias conjunturais, por outro não pode ser reduzido à mera estatalidade político-burocrática, muito menos àquilo que dizem que ele é (Realismo Jurídico). Afinal, as decisões estatais no Estado Democrático de Direito só são válidas se garantirem suas pretensões democrático-constitucionais.
É claro que todo o Direito é público, não resta dúvida quanto a isso. Mas o público não se reduz ao estatal, no Estado Democrático de Direito, e está numa relação pública de complementaridade e interdependência entre público e privado.
Assim é que a coerência normativa exigida pela integridade do/no direito é de princípios (exigências do hoje), e não meramente de regras (convenções do passado). Disso se pode dizer que, se o Direito não nascer na(s) rua(s), se a legalidade não nascer também das reinvindicações populares, a partir de demandas sociais diversas, e não se sustentar com base em razões que sejam capazes de mobilizar os debates públicos, pela atuação da sociedade civil e dos setores organizados da sociedade, e assim, sem uma perspectiva generalizada, universalizada, instaurada pelas lutas por reconhecimento e por inclusão social e econômica, não ganhar os fóruns oficiais do Estado, não ganhar o centro do sistema político, e não se traduzir em decisões participadas, como falar em legitimidade democrática?
Dito de outro modo: é na mediação discursiva entre a informalidade e a formalidade, garantida num nível institucional pelos processos deliberativos constitucional e democraticamente institucionalizados, legislativos, administrativos e jurisdicionais, que o poder político/jurídico é gerado comunicativamente e a legitimidade é gerada através da legalidade…
Portanto, já de pronto afasto essa “ditricotomia”, pela incindibilidade entre direito e fatos e entre interpretação e aplicação. Mas, quero avançar. E enfrentar outra questão que corre paralela.
Legalistas versus pragmatistas?
Leio em O Globo artigo de Eduardo Jordão e Diego Werneck Arguelles, intitulado O STF observado. O artigo é interessante, porque critica o modo como as votações são conduzidas, como, por exemplo, ocorre a incidência da pressão da opinião pública. Os articulistas mostram a instabilidade dos compromissos dos membros do STF, verbis: “Legalistas convictos buscam soluções muito além do texto da lei. Históricos pragmáticos, orgulhosos de sua flexibilidade e bom senso, tratam as palavras da lei como se delas não pudessem se desvencilhar”.
Tenho “batido” nessa tecla de há muito. Tenho denunciado essas “idas e vindas” nas posições dos ministros (e não só deles). Por vezes, a letra da lei… em outras, os limites semânticos são implodidos… Em todos os meus livros denuncio essa problemática. Mas não se trata apenas de opor, como de certo modo fizeram os dois articulistas, “legalismo versus pragmatismo”, até porque não há dados consistentes acerca de quem são os “legalistas” e quem seriam os “pragmatistas”. Isso seria simplificar a discussão. Seguramente, há munição para os dois lados, afinal, o decisionismo é um animal camaleônico e imprevisível. Ele usa o Anel de Giges (quando quer, desaparece sem deixar rastros). É o predador implacável da integridade e coerência do Direito. E sem integridade e coerência dos intérpretes, de nada serve a Constituição. Talvez fosse isso que os articulistas quisessem dizer. O que deve ser frisado é que há algo mais profundo e que esconde essas falsas “ditricotomias” “consciência versus voz das ruas versus lei.
Refiro-me à ausência da discussão acerca de uma teoria da decisão. Ou seja, para além do problema de “como se interpreta”, que por si já é um problema (basta ver o uso abundante da metodologia de Savigny misturada com componentes da jurisprudência dos valores e dos interesses), tem-se a questão de “como se decide”. Dessa arte, quero registrar, de novo, que toda essa problemática da fragmentação das decisões — e, portanto, da falta de coerencia e integridade detectável nessas idas e vindas entre “legalismos e pragmatismos” — advém do fato de que recepcionamos equivocadamente (no mínimo) cinco teses ou posturas, conforme explitei na coluna passada (clique aqui para ler).
Mas é a quinta recepção que me parece a mais perigosa, porque demonstra uma algaravia mais explícita, uma espécie de “flambagem transteorética”. Refiro-me à mera tentativa de superação do tal “legalismo” exatamente por posturas pragmáticas ou proto-pragmáticas, algumas delas envernizadas sob o rótulo de neoconstitucionalismo, em que simplesmente se (re)coloca a moral no direito a partir dos princípios entendidos como…valores. Bingo. E o resultado é desastroso, ou seja, na medida em que a moral é contingente, cada juiz ou membro de tribunal “repõe” a moral no Direito a partir de seus pressupostos pessoais (donde a minha crítica à questão da “consciência”…!). Despiciendo lembrar que há centenas de dissertações, teses e livros que caem nessa armadilha.
Veja-se que para além da operacionalidade stricto sensu, a doutrina indica “o caminho” para a interpretação, colocando a consciência ou a convicção pessoal como norteadores do juiz, perfectibilizando essa “metodologia” de vários modos. Ou seja, criou-se uma falácia naturalizada, pela qual é “normal” que o judiciário decida conforme o que cada membro pensa a respeito do direito… E isso “aparecerá” de várias maneiras, como na direta aposta na: a) interpretação como ato de vontade do juiz ou no adágio “sentença como sentire”; b) interpretação como fruto da subjetividade judicial; c) interpretação como produto da consciência do julgador; d) crença de que o juiz deve fazer a “ponderação de valores” a partir de seus “valores”; e) razoabilidade e/ou proporcionalidade como ato voluntarista do julgador; f) crença de que “os casos difíceis se resolvem discricionariamente”; g) cisão estrutural entre regras e princípios, em que estes proporciona(ria)m uma “abertura se sentido” que deverá ser preenchida e/ou produzida pelo intérprete.
Sigo, então. Por vezes, parece — e isso me preocupa sobremodo — que pesquisadores do Direito resvalam na aceitação-institucionalização da “vontade” como fundamento da decisão (por exemplo, quando se coloca frente a frente “legalismo e pragmatismo”, já se está, inexoravelmente, no olho do furacão). Algo do tipo “já-que-os-ministros-decidem-como-querem, segundo-e-seguindo-suas-ideologias-e/ou-preferencias-pessoais-ou-as-respectivas-consciências (seja lá o que isso quer dizer)”, temos (nós, a doutrina) que estudar essas suas preferencias para argumentarmos estrategicamente… Ou, ainda, “devemos nos limitar a produzir as melhores condições para a livre emanação da vontade do intérprete, ou entender os momentos inoportunos para sua manifestação…”. Assim, se o juiz ou ministro gosta de estrogonofe, devemos fazer de tudo para que a ele seja servido esse prato no dia do julgamento. Se ele torce para o Flamengo, não devemos pedir liminar no dia seguinte à demissão do Mano Menezes… Peço que me incluam fora dessa. Se a aplicação do Direito é um ato de vontade, ele não é mais Direito. É um jogo de poder. E nesse banquete, a choldra fica de fora. Só participam os do andar de cima, os que tem acesso à katchanga (real). Como somos paradoxais no Brasil, pois não? Falamos tanto em democracia e, no entanto, ao fim e ao cabo, jogamos tudo nos braços da moral, da política e da economia. Do Direito, nada resta. Aliás, para quem não entendeu isso ainda: quem sustenta que a interpretação jurídica é um ato de vontade ou coisa do tipo “a decisão está na consciência do intérprete”, está dando um tiro no pé… a não ser que o defensor da ideia tenha o poder de decidir. Se, por exemplo, um advogado pensa assim, a pergunta que deve ser feita ao causídico é: para que você serve, afinal? O mesmo se deve perguntar a quem escreve ou tem pretensões doutrinárias… Afinal, se tudo se resolve na consciência ou na vontade do sujeito-intérprete, tudo o que você fizer será supérfluo. Peço perdão pela minha rudeza. Não quero retirar a ilusão de tanta gente…
Sigo. E o faço para dizer que, pensar que a decisão judicial é (ou não passa de) um ato de vontade (de poder), é, sem tirar nem por, dar razão à Kelsen (na parte da aplicação do direito, ou seja, no “andar de baixo” de sua teoria — peço, encarecidamente, que os leitores leiam as poucas páginas do famoso 8º capítulo da Teoria Pura do Direito). E é também dar razão a juristas como Richard Posner, um pragmati(ci)sta da cepa, que odeia princípios e acha que a autonomia do Direito não serve para nada. Só que isso transforma o Direito em uma mera racionalidade instrumental, algo à disposição do intérprete. Mais do que isso, trata-se da derrota da teoria do direito e a vitória da retórica (ou da mera retórica). O direito se transforma em um jogo de cartas marcadas, como já denunciava Warat há décadas.
Decisão é, mesmo, um ato de vontade?
Vou tentar mostrar isso de outro modo. Há algum tempo, fiz um debate com o penalista da escola crítica do Direito Penal brasileiro, o estimado Paulo Queiroz. Ele havia publicado um artigo (O que é direito? — clique aqui para ler) que me assustou sobremodo, em que dizia: “sempre que condenamos ou absolvemos, fazemo-lo porque queremos fazê-lo, de sorte que, nesse sentido, a condenação ou a absolvição não são atos de verdade, mas atos de vontade”.
E disse mais o penalista baiano: “parece evidente que, ordinariamente, por mais que tenhamos motivos, legais ou não, para condenar, condenamos porque queremos condenar e porque julgamos importante fazê-lo; inversamente: por mais que tenhamos motivos, legais ou não, para absolver, absolvemos porque queremos absolver e julgamos importante fazê-lo”.
Veja-se: embora substancialmente a contribuição crítica de Queiroz seja inegável, neste ponto corre o risco de provocar retrocessos democráticos nas manifestações processuais de Promotores, Juízes e Ministros do STF. No livro O Que é isto – decido conforme minha consciência, rebato essa tese de Queiroz, que, aliás, não difere daquilo que o ministro Marco Aurélio tem dito acerca do interpretação do Direito (a de que a interpretação é um ato de vontade — por exemplo AI 252.347 e AI 218.668, ou seja, nem mais, nem menos do que diz Kelsen no 8º Capitulo de sua TPD).
Como contraponto, sustento que acreditar que a decisão judicial é produto de um ato de vontade (de poder) nos conduz inexoravelmente a um fatalismo. Ou seja, tudo depende(ria) da vontade pessoal (algo do tipo “se-o-juiz-quer-fazer,-faz; se-não-quer, não-faz…!). Logo, a própria democracia não depende(ria) de nada para além do querer de alguém…!
Eis o meu repto, meio solitário, bem sei. Tudo o que venho escrevendo serve para dizer: “Fujamos disso”! Aliás, a hermenêutica surgiu exatamente para superar o “assujeitamento” que o sujeito faz do objeto (aliás, isso é o que é a filosofia da consciência… – ou a sua vulgata voluntarista!). Toda a minha aula de terça-feira à noite foi sobre isso: sobre o paradoxo que representa o Direito. Se se achar que a decisão é um ato de vontade de poder, então não deveríamos apostar no Direito. Deveríamos apostar na política, na sociologia, nas estratégias, na guerra, em qualquer coisa. Ora, o Direito foi feito justamente para se opor e controlar o poder, a política, etc. Se ele for um instrumento de poder, pessoal ou coletivo, ele não é Direito… Ele é arbítrio. E arbítrio é o contrário de Direito. Por isso, ser jurista é ser otimista. Meu amigo Paulo Queiroz e os que pensam como ele (por exemplo, o ministro Marco Aurélio), são pessimistas. Fatalistas. Kelsen também foi um pessimista. Por isso ele relegou a aplicação do direito a um ato de segundo nível, a mera “política jurídica”. Não penso que deva ser assim. Ou sejamos todos políticos. Azar será daqueles que não tem poder… Se me entendem o que quero dizer!
Por que o Direito é, hoje, a soma de todos os nossos medos?
Ao longo dos anos, minha preocupação tem sido exatamente com o debate contemporâneo “democracia-constitucionalismo”. São compatíveis? Orgulhosamente, digo: Sim! Porque sou um otimista. Mas disso exsurge um dilema: para impedir que a jurisdição constitucional, pelo qual se controla a constitucionalidade, seja transformada em uma judiciariocracia, é fundamental que controlemos as decisões judiciais. Isso implica abandonar as teses que sustentam o poder discricionário (que não passa de um ato de vontade). Democracia e discricionariedade são incompatíveis. Daí que é espantoso — mas muito espantoso — que os projetos dos Códigos Processuais mantenham esses anacronismos (como, por exemplo, a livre apreciação da prova). É espantoso que se queira commonlizar o direito brasileiro sem uma adequada teoria que trate da decisão judicial.
Para ser mais claro e simples: de que adianta (ou de que adiantou) colocar na Constituição (e na legislação) as conquistas de todos os matizes se, no momento da concretização, dependemos da vontade individual ou de uma dada vontade individual (ou do que diz a consciência)?
Pergunto: tem sentido o país parar e ficar em suspenso esperando que um ministro desempate uma votação e não sabermos o que ele irá dizer? Suspense!
Pergunto: que Direito é esse que não nos fornece o mínimo de previsibilidade? Quer dizer que, se estivéssemos discutindo o aborto e o placar estivesse em 5×5, teríamos que ficar torcendo — dependendo de que lado estivéssemos — pelas crenças pessoais de sua excelência? Ou torcer para que seu almoço ou seu dia tenham sido do seu agrado? Torcer pela bondade dos bons?
Demo-cracia é isto? Mas, então, o que é isto, a democracia?
PS: se me perguntarem o que é isto, a dogmática jurídica dominante, respondo, em uma linha: é a soma de todos os nossos medos!
Felicidades. E boa sorte. De novo!
Mas Kelsen estava certo quando falou de uma certa indeterminação das normas para que o juiz pudesse decidir conforme a realidade fática, que o legislador não poderia ter previsto na hora da criação da norma. Então se pregas contra a discricionariedade, até o sistema atual está errado? Ou só pregas contra MUITA discricionariedade? Abrs
Professor, quando li o seu texto, incontinenti lembrei-me de Zizek. Veja se concorda comigo: "O modo dominante de funcionamento da ideologia é cínico. O sujeito cínico tem perfeita ciência da distância entre a máscara ideológica e a realidade social, mas, apesar disso, continua a insistir na máscara. A fórmula ideológica seria, portanto: "eles sabem muito bem o que fazem, mas mesmo assim o fazem". (ZIZEK, Slavoj. Como Marx inventou o sintoma, In: um mapa da ideologia, p. 311). É. Pois é. O meu medo maior são os concurseiros (verdadeiros analfabetos funcionais). Eles até sabem até sabem ler, escrever e fazer conta (com calculadora - é óbvio!), mas são incapazes de realizar uma leitura compreensiva. Mas, façamos justiça: é verdade que muitos deles, de boa-fé - reconheço -, acreditam que aprendem e - ensinam (?) - o direito, quando, na verdade - ensinam (!) - o estudante de mente alienada (ali-é-nada!) a fazer uma "feira de jurisprudência"!!! Grande abraço, professor. Até breve, novamente.
"quem sustenta que a interpretação jurídica é um ato de vontade ou coisa do tipo 'a decisão está na consciência do intérprete', está dando um tiro no pé... a não ser que o defensor da ideia tenha o poder de decidir". Parece que no Brasil não foi respondida a pergunta: para que o Direito serve...
Por expôr a hipocrisia e este falso dilema que tem sido apresentado e defendido (o povo ou a lei).
Os ministros, hoje em dia, votam porque querem ou porque podem.Não há, muitas vezes, coerência em seus votos.Há muito de vaidade, ideologia, momento histórico e tudo disfarçado com suposta "independência" , para "não agir como Pilatos, que deixou o povo crucificar jesus" e outras bobagens que são ditas para enganar os trouxas.
O único fato é que, mais uma vez, foi dada uma aula de impunidade.
Pessoas tiveram anos para se defender (entre o momento do indiciamento e o julgamento); até apelações retóricas como ter "direito à defesa e ao contraditório" foram postas para justificar o injustificável.
Oswald de Andrade já dizia que "eruditamos tudo" pois somos o país dos bacharéis.O que vale é a teorização sem fim e "deitar cátedra" à exaustão. O resultado, um país impune e violento, não importa. O que importa são as "aulas magnas de direito", mesmo que seja para consumo de poucos e resultado nenhum.
Elisabeth Bishop, poetisa americana,dizia que o Brasil é um país letárgico, autocomplacente e meio maluco.Como nação nunca seria completamente viável.
Lendo seu artigo, percebendo a falta de humildade em setores intelectuais e vendo os resultados de tudo isso no dia a dia de qualquer cidadão, fica à pensar se ela não acertou na mosca.
Parabéns mais uma vez.Um artigo que considero histórico. Farei minha parte para repercuti-lo ao máximo.
Ao ler o texto, durante grande parte da leitura, não sei por que cargas d'água, me veio à mente a imagem de um ministro usando uma capa do Batman, e outras imagens, como a de um ministro rasgando a constituição, e o apoio, glórias e palmas em redes sociais e afins. Remete à leitura do texto de algumas semanas atrás que levava o título Juiz deve julgar... e bem! Não tentar usar de artifícios como o adiamento da decisão, para que a consciência(?) popular tenha alguma influência na decisão do magistrado, tomando parte no julgamento e decidindo conforme a consciência e não conforme a lei. Nesse sentido, o texto não menos ótimo do que os outros, tenta abrir os olhos do leitor para uma luta constante do professor contra a idolatração do magistrado, deixando todo os demais juristas em segundo plano. Se assim for, bastará adquirir a experiência concurseira e passar num concurso para a magistratura. Pronto. Sou juiz. Agora decido conforme a minha consciência e não conforme a lei. Perfeito.
É professor, a deusa da justiça saiu de moda. Sacaram-lhe a venda. Agora ela tem “ponto de vista”, já não escuta tanto e anda falando demais. Sanciona com a balança e pondera com a espada. Talvez já nem represente o direito como deveria. Quem se candidata a símbolo da justiça? O certame está aberto e só exige do candidato severa miopia moral, política, religiosa, econômica e o que mais padecer de relativismo.
Abraços.
Inexiste nos regimes republicanos a figura da "consciência do julgador" a nortear julgamentos. O que há, de fato, são os crimes de prevaricação e abuso de autoridade. Em regimes republicanos o juiz julga de acordo com a lei, ao contrário do que ocorria no sistema anterior quando o magistrado apenas cumpria à sua moda o que determinava o monarca. No Brasil, no entanto, o atraso cultural do povo não possibilitou ainda a formação de uma ideia geral de que juízes não podem julgar juízes, e assim os crimes de prevaricação e abuso de autoridade acabaram por dominar o País. São tantos desses delitos que se perdeu a consciência de ilicitude. E não há o que fazer no momento. Quem vai julgar o juiz que prevaricou e cometeu abuso de autoridade é outro juiz que passou a vida toda prevaricando e cometendo abuso de autoridade, em um ciclo vicioso na qual quem perde é o cidadão comum honesto.
O Professor Lenio Streck prega contra qualquer tipo de discricionariedade judicial. Como o próprio já escreveu inúmeras vezes, em Kelsen o juiz tem discricionariedade para julgador conforme ele bem entende, e é justamente por isso que ele não estava certo. A discricionariedade é um veneno para a democracia. Sim, o sistema atual está equivocado porque aceita essa "liberdade" para que o juiz decida conforme quiser. Abraços!
Curiosamente, eis que não tenho mais a distração de não ler semanalmente a coluna do Dr Lênio. "En-Direita-se" a sua fluência crítica na arte de ser operador desta ciência. Putz! Será que é mesmo uma ciência? Ou política? Ou será que é então um amontoado de um pouco de tudo isto? Parabéns pela nobreza em tornar sua leitura tão prazerosa, num acesso tão democrático!!!!
O articulista disse, em uma frase, tudo o que os "operadores" do direito pensam sobre o Egrégio Supremo Tribunal Federal: "antes, a indignação cívica é fundamento; logo depois, não mais o é."
Fazer o que... tribunal político é isso aí: cada vez mais político, cada vez menos tribunal.
Vergonhoso.
Que bom que ainda existe alguém lúcido como o Prof. Lênio. Ainda há esperança!
Ele tem toda razão. Afinal, se ao fim e ao cabo o juiz decidirá de acordo com a "consciência" dele ou com princípios "katchanga" que podem significar qualquer coisa, de que adianta estudarmos Direito? Pra que tantos livros, tantas leis? Pra que a Constituição?
Seria melhor rasgarmos todos os livros e leis e nos dedicarmos a estudar formas de puxa saquismo de Juiz. Pois é o juiz que no final vai decidir da forma que quiser, não é?
Mas se for assim, repito, vamos parar de estudar Direito e aceitar que vivemos em um verdadeiro "Togalitarismo".
Quando se decide acerca de um preceito fundamental, tal qual o devido processo legal no âmbito do processo penal, prevalece as garantias individuais. E quando se evidencia que a jurisprudência do STF, poderá ser objeto de reapreciação pela Corte de CADH, por suposta violação ao duplo grau de jurisdição, sob outro enfoque [violação dos DH], negar um recurso previsto na norma regimental não parece adequado. E ainda, quando se constata que o Ministro Celso de Mello, citou precedente daquela Corte de Direitos Humanos (Barreto Leiva vs. Bolivariana Venezuela, 2009), que anulou decisão do Supremo Venezuelano em caso parecido, o voto precisa ficar dentro de certa moldura fática e jurídica.
Pode se dizer, em contraposição, que a Corte tenha já firmado o entendimento da tese da supralegalidade, ou seja, o Pacto não teria força para afetar a CF e falar de soberania e tal.
Todavia, Celso de Mello, no RE 466.343, já decidiu precisamente o que repetiu em seu voto, o PACTO integra o BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE, no plano material, por força do artigo 5o, §2º, da CF.
E para agravar mais ainda, o STF na ADPF 153, violou o aludido pacto e teve decisão desfavorável perante a Corte Internacional (Caso Gomes Lund).
E agora, o pior, vamos falar do que ele não disse, mas ficou subentendido, a meu ver, a grande probabilidade de o STF condenar e a Corte DH soltar os réus (...) pertinho das próximas eleições. O político X vai na frente da TV e diz, com lágrimas nos olhos, "O mensalão nunca existiu, o STF, a mando da elite golpista, condenou indevidamente os réus dessa farsa (...)"
Num contexto como tal, qual é a teoria que deveria ter sido adotada?
Zizek cita o seminário XXV, RSI, ornicar, de 1974/1975, escrito por Lacan, ainda sem trad., obra que, a despeito de ser mal compreendida pelo esloveno. Lacan conseguiu desenvolver um novo método analítico, isto fica evidente a partir do seminário XI, mas neste último seminário, uma nova dimensão abriu-se (ele faleceu antes de fechar o raciocinio).
Zizek, cita esta passagem do RSI:
“Há que buscar as origens da noção de sintoma, não em Hipócrates, mas em Marx, na ligação que ele foi o primeiro a estabelecer entre o capitalismo e ... o quê? – os bons velhos tempos, aquilo a que chamamos os tempos feudais.” (p. 106, Paris, 1975)
Com base nesta passagem, vem o Zizek dizer que Lacan achava que quem inventou o sintoma foi Marx (rs). Mas ele não indicou isso de modo algum, ele apenas ironizou: “marxismo” retorno [sintomático] ao feudalismo: "O neurótico crê no seu sintoma” (como disse), algo que ele não consegue simbolizar no real.
Cumpre citar o que explicou Lacan, a seguir:
“O sintoma é a conseqüência da inadequação da palavra à coisa. Não tenho certeza se isso se compreende. O sintoma não é a conseqüência da palavra traumática do outro [que doravante posso escrever sempre com minúscula], mas pura e simplesmente a inadequação do simbólico [S] ao real [R]. O trauma é a inadequação da palavra à coisa. A coisa freudiana quer dizer que o psicanalista só tem a ver com a inadequação da palavra à coisa, do simbólico ao real, da linguagem ao dado.”
Na realidade, Zizek conheceu Lacan por intermédio de Laclau, este sim, soube perverter a lição psicanalítica para hegemonizar (cf. Hegemonia e Estratégia Socialista).
É Professor Lenio ... leio suas colunas para recuperar a sanidade e voltar a crer no Direito.
Sem elas, sem "verdade e consenso", sem "o que é isso decido conforme minha consciência?", sem "hermenêutica jurídica e (em) crise", estaria me afogando num mar de relativismos filosóficos em que a verdade é o qualquer coisa que disser a "autoridade competente".
Estaria preso num universo em que basta dizer que o caso é "difícil" para autorizar qualquer decisão, sob qualquer argumento.
Um mundo em que a "subsunção" metafísica seria a única possibilidade de controle e quando o mágico intérprete percebesse que a realidade não é aprisionável num "a priori" idealizado, chamaria sua consciência, utilizando sua "iluminação divina", o método da "revelação mística".
Onde a linguagem jurídica é apropriada pela consciência togada travestida de "Humpty Dumpty", que tem o PODER de "dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa".
Não fosse o Professor eu estaria amarrado num manicômio em que o discurso sobre a verdade é só um discurso sobre nada, já que as verdades só existem na cabeça solipsista de cada um. Linguagem? Cultura? São coisas pessoais. Direito? Cada um tem o seu.
Na terra da "vontade" qualquer forma de intersubjetividade, de fusão de horizontes é ficção.
Melhor e mais rápido seria terceirizarmos a decisão para um programa de computador que sorteasse as sentenças. O advogado poderia dizer ao cliente: o Sr. tem 33,33% de chance de procedência, 33,33% de chance de improcedência e 33,33% de chance de procedência parcial. Quer entender melhor o direito? Jogue roleta.
Abraço, professor, meus parabéns.
Kelsen não disse que o juiz decide como quer. Disse apenas que há sempre relativa indeterminação na interpretação-aplicação do Direito.
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Mas o que acontece quando a decisão judicial sai até mesmo da moldura kelseniana?
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Esta coluna foi grandiosa. Deveria ser lida por todos os estudantes, visto que é de uma clareza típica de mentes prodigiosas.
Fico feliz lendo colunas assim, pois me dão esperança de que nem tudo está perdido.
Fico sempre aliviado nas sextas-feiras quando leio os artigos do Professor Lênio. Os que me conhecem já riem do meu novo bordão: "Valei-me São Streck". Mas o que espanta é verificar isso acontecendo nos tribunais regionais. Dois julgamentos que tiveram por tema danos morais por publicações na imprensa.
O primeiro julgamento: Causa difícil, um horror, inaceitável a atuação do Réu.
O segundo julgamento, vide comentário do Desembargador: Essa é uma daquelas tantas causas crtl+C, crtl+v, que já temos julgado aos montes, jurisprudência pacífica..."não mereceu tanto trabalho do advogado" (que sobrevive de ar, creio eu).
A diferença: O primeiro Autor é uma figura destacada da República, defendido por conhecido causídico escritor de tratados processuais.
O segundo Autor, um Caio desses qualquer, de manualeco plastificado que se encontra em bancas de revistas, defendido por um abusado recém formado...
É...
... A praça pode até ser do povo, mas as instituições, ah, essas não! aí já é demais...
Depois de um bom Vatapá, o juiz baiano não tapa o direito de ninguém! Na verdade, a ciência incha demasiadamente e se perde dentro de sí própria. Ainda cabe falar do direito penal do inimigo, do mais rico etc...Todavia, não encontrei no texto do ilustre articulista a palavra "Justiça". Não seria isso que o juiz deveria perseguir a qualquer legal e legítimo custo? Fizeram do juiz um escravo da lei e das instituições atrasadas, o que piora ainda mais com a mal formação e alienação.
De nada adiantou as manifestações de clamor popular para que o STF viesse a manter a condenação dos réus do mensalão.
A decisão política já estava acertada.
Infelizmente vivemos com decisões políticas, desde a primeira instância até mesmo a Corte Suprema.
Nada pode parar as ofensas diretas ao povo e contribuinte brasileiro.
Alexandre Pimenta Barbará
Gostei do artigo do eminente Professor.
Infelizmente o que se viu no caso do mensalão foi a velha e conhecida "pizza" , apenas com uma nova roupagem para não agredir demais os pouquissimos que ainda se dão "ao luxo" de pensar nestas terras tupiniquins.
Hoje ja esta mais do que evidente que o governo bandido e ladrão que nos atrasa a dez anos , esta tomando os devidos cuidados para não ser novamente surpreendido como foi nas nomeaçõpes de Joaquim Barbosa e Fux. Apesar desta baboseira repugnante em cima dos novos indicados , esta claro para quem quiser ver que os mesmos são da "ala governista" do STF que agora parece que pendeu para o lado petralha em vista da queda para o "outro lado do muro" do Ministro celso de mello.
Infelizmente saimos deste processo com novos "neologismos" que agora vão parar ate na boca do "Gordão do trem" ( vide YOU TUBE) como "infringentes" , "garantismo" , "dominio do fato" e fora o conhecido "veja bem" que hoje sinaliza de forma direta quando alguem vai tentar enrolar alguem.
Para o Cidadão Comum que tem uma noção basicona do certo e errado , ficou a ideia da vitoria do errado o que certamente lhe causará no futuro altos questionamentos sobre ser ou não correto num Pais em que VAGABUNDOS como os julgados tem visões "maternais" por parte dos representantes maximos de nossa dita Justiça. Fica a duvida sobre o uso dos "infringentes" num processo envolvendo pessoas ditas normais.
A Imprensa fez brilhantemente seu papel de mostrar o que muitos ( inclusive no proprio STF) não queriam que fosse mostrado , as conclusões são de cada um. Eu me permito ficar ENOJADO pois agora temos em definitivo a republica do "veja bem" ....
os comentários no conjur devem se dividir em : al. dl. antes da coluna do Lenio e depois. Até quinta. muitos que comentam aqui só elogiaram o decano /pouquíssimo objetivo, aliás /.
agora - dl - mudaram.
e assim caminha a humanidade
O artigo é uma lição de direito exuberante. Preliminarmente, entendo, com humildade, que o dispositivo sobre embargos de divergência do Regimento Interno do STF, diante do inciso I do art. 22 da CF, não foi por ela recepcionado e, portanto, está derrogado. Entendo, por outo lado, que a legislação deveria prever, para os crimes não violentos, prisão em estabelecimento distinto das cadeias comuns, conforme mandamento do inciso XLVIII do art 5º.
Isto posto, vou dar um exemplo flagrante das situações que mais revoltam a população: Quando um marido ou companheiro dá, espaçadamente, várias surras na mulher e, depois, vem matá-la a facadas na frente de uma câmara, o povo clama por justiça e quer vê-lo preso preventivamente. Sim, porque ele solto vai, com certeza matemática, namorar mulheres inocentes e isto propicia a que tudo possa acontecer de novo. Mas a legislação e o tecnicismo jurídico pensam exatamente o contrário aditando os seguintes motivos: a) o princípio da presunção da inocência não obstante provas irretorquíveis em contrário; b) não se deve deixar levar pelo clamor público; c) é réu primário porque os processos das surras dadas na mulher ainda não transitaram em julgado; d) tem residência fixa.
A multidão ainda argumenta que o sistema vigente não funciona porque, no Brasil, são assassinadas 45.000 pessoas todos os anos e 15 mulheres mortas por dia, calamitosamente um dos maiores índices do mundo. A legislação tentou resolver o caso das mulheres com as medidas protetivas da Lei Maria da Penha, inclusive prisão preventiva do agressor, mas este, todavia, pode ficar livre dessa prisão se vier a matá-la. Um disparate. A multidão muitas vezes tem razão. Ou, pelo menos, tem o legítimo direito de protestar.
O pensamento disjuntivo e redutor tomou conta do STF. Se até a análise da complexidade é simplificada, onde mais nos socorreremos?
Pelo visto, nos lados da Esplanada continuam achando que era tudo por vinte centavos.
Prof. Lenio, tenho que concordar, é tempo de estocar alimentos.
Certo é que a decisão não pode ser um ato de vontade, entretanto, ante a diversidade de meios interpretativos, seja da antiga escola (savigny)ou metódo concretista de muller, surge a questão, qual desses meios deve ser empregado? ambos, um só, nenhum, sei lá, menos a vontade do juiz concordo, a minha real dúvida é que método empregar e porque a escolha desse método?
Há dois pontos instigantes do seu comentário sobre os quais gostaria apenas de deixar alguns questionamentos.
Primeiro: seria possível, num Estado de Direito, que uma prova seja considerada "irretorquível" mesmo antes do contraditório? Não seria o próprio contraditório que daria essa qualificação à prova?
Segundo: o risco de que o acusado cometa um crime em um momento futuro pode nos servir de fundamento para a aplicação de uma punição? Se assim fosse, sob tal fundamento, a pena de prisão perpétua não viria a ser a mais adequada para um crime de ameaça?
Não sei qual a dúvida sobre o que é democracia, afinal o próprio texto da a resposta: direito nas rua... debates públicos... fóruns oficiais... legitimidade... conforme estabelecido na constituição.
Professor, se eu estiver falando alguma besteira, por favor, pode me repreender, mas sempre achei que o poder discricionário era aquilo que a lei permite ser. Portanto, ainda é poder vinculado. Assim, os juízes também estariam vinculados? Lógico que isso não saiu da minha cabeça, mas de um pequeno livro que li enquanto o Senhor escrevia a 1ª edição do Hermenêutica Jurídica...
Abraços
Professor, veja como sou um ignorante: já li o livro do Paulo Queiroz e, sinceramente, achei que tinha razão quando apresenta escritos de que tudo depende do sentir do intérprete ou que toda interpretação dependeria de quem se compromotesse a tanto. Quando o Sr. escreve, criticanco tal posicionamento, consigo apreender o seu equívoco ou o seu pessimismo. Mas é tudo muito intrigante. Fascinante, na verdade. Muito Obrigado por tudo isso!!!!!
Embora seja um crítico da forma que o Prof. LENIO STRECK adota, muitas vezes, em seus artigos, que sempre busco ler, o FATO INDUBITÁVEL, e aqui não há qualquer perplexidade, é que ELE É UM EXCELENTE PROFESSOR. E o é, porque ao Professor sempre me ocorreu NÃO DAR SOLUÇÕES, mas formular INDAGAÇÕES ou apontar as PERPLEXIDADES.
E, parece-me evidente que, no contexto NORMATIVO e PRINCIPIALESCO em que vivemos, normativo como formal contexto de REGRA, as SOLUÇÕES que o DIREITO -será, mesmo, o DIREITO?- brasileiro nos oferece são de PERPLEXIDADE e PAROXISMO.
Temos regras cuja leitura nos parece objetiva e clara. Todavia, se tomarmos um dos PRINCÍPIOS que se listam ou normatizam a partir da CONSTITUIÇÃO, o caminho da objetividade e da transparência, que antes nos impressionava, desaparece e dilui-se, torna-se mesmo difusa e confusa.
Continuo a sustentar, objetivamente, que o VOTO do MIN. CELSO MELLO foi impar e adequado ao momento presente. Expressou um VOTO, que resultaria - espero que de sua convicção mais profunda! - e JUSTIFICOU sua EXPRESSÃO de VONTADE - de que o VOTO é um dos meios! A ressalva que fiz antes, decorre da informação que está circulando na INTERNET, e que estaria descrita no livro do Prof. Saulo Ramos, sobre o Ministro. Ora, sendo verdade aquela versão, conclui-se que o DD. Ministro, no referido VOTO que deveria ser por ele proferido por ocasião daquele julgamento, nos indica uma Personalidade em formação, ainda, titubeante e insegura. Está na nossa ILUSÃO a impressão de que um MINISTRO, ao assumir a função e, pois, o título, NÃO MAIS dependeria das injunções temporais humanas. Passaria a ter uma VOLUNTAS com às perplexidades apontadas por Lênio Streck. Mas, para uma DEMOCRACIA isto deveria existir?
A pergunta é uma estultice, porque nós somos SERES HUMANOS, sujeitos às regras de aproximação e evidências, que nos conduzem a "SER ELEITO"!
O SER HUMANO público tem que se eleger pelo VOTO. Mas o VOTO, para uma eleição, começa com a conquista de um VOTO PESSOAL e ÚNICO, SOLITÁRIO, de um POLÍTICO, que já reúne uma série de votos.
A conquista, pois, se faz a passos dados e conquistados.
Um Ministro, reunidos seus atributos técnicos (ou não, como temos exemplos no Brasil!), deve buscar "preferência", "atenção" e "escolha" da parte de quem EXERCE o DIREITO de ESCOLHER, INDICAR ou VOTAR.
Assim, o ESCOLHIDO, e esta tem sido a regra geral, é um AGRADECIDO, um RECONHECIDO, que passa a fazer, por aquele que lhe concedeu o BENEFÍCIO da GRAÇA, o que de melhor puder proporcionar.
Pela história do Prof. Saulo Ramos, parece que tivemos um momento desses, na história do DD. e Ínclito Ministro Celso Mello.
Depois, passado o tempo, o SER HUMANO parece dizer: já agradeci. Agora, vou em frente, sou um HOMEM LIVRE.
Daí, começa o EXERCÍCIO de sua VONTADE, que é feita pelo exercício de suas CONVICÇÕES FILOSÓFICAS, POLÍTICAS e JURÍDICAS - no sentido do NOTÓRIO SABER JURÍDICO, por si só um conceito bem complexo!
Daí, creio que TEMOS uma DEMOCRACIA com suas perplexidades e complexidades, dentre as quais a possibilidade de SERMOS HUMANOS, passado por tais nuanças.
E o que nos faz mais felizes do que numa DITADURA é exatamente a possibilidade de expressarmos e vivermos estas NUANÇAS a que me referi.
Daí, não há solução, para tudo isto, senão na medida em que nosso contexto JURÍDICO for mais preciso e menos "oferecido" aos devaneios dos PRINCÍPIOS, que hoje povoam a nossa vida CONSTITUCIONAL.
Mas tudo isto vivendo uma DEMOCRACIA!
Se continuarmos a refletir sobre o artigo excelente do Prof. Lenio, temos que, a meu ver, surge do famoso MENSALÃO.
Mas o MENSALÃO não é, por si só um fato. O fato foi o USO de DINHEIRO, indiretamente público, para dar suporte a posições políticas, que deveriam ser exteriorizadas em VOTOS ou em AÇÕES de SUPORTE POLÍTICO.
Mensalão foi designação surgida pelo FATO de ter se tornado PERIÓDICA, CONSTANTE e VEÍCULO TEMPORAL de COMPRA de VONTADES, de CONCRETUDES POLITICAMENTE EXPLETIVAS.
Ora, o USO dos RECURSOS para tal objetivo era um FATO?
Era um FATO INDUBITÁVEL?
Era, como FATO INDUBITÁVEL, uma INFRAÇÃO, consequentemente a alguma norma MORAL ou JURÍDICA existente?
Se era um FATO, tal como dito, precisava, para se constituir PROVA, que fosse um FATO no bojo de um PROCESSO. E temos um FATO no bojo de um PROCESSO, quando, dentro do PROCESSO, aquele FATO, isto é, AQUELES ATOS praticados externamente SÃO LEVADOS por documentos, depoimentos, escritos ou qualquer meio material para DENTRO do PROCESSO.
Portanto, sem que qualquer um de nós tenha lido o processo, este é o fato que devo presumir, há que se FIAR na PALAVRA de QUEM EXAMINOU o PROCESSO.
Daí, começam as nuanças.
Porque aqueles que estão sob o aparente estigma do "agradecimento", tendem a exercer, sobre os elementos "probatórios" dos autos, uma visão crítica extremada, pela qual evidências se transformam em dúvidas; outros, já mais independentes, expurgam as evidências e trabalham objetivamente sobre os fatos e expelem quaisquer vetores de presunções. E há os que, ainda impelidos por princípios da Constituição, como a MORAL e a ÉTICA, fazem com que elas tenham, no peso da razoabilidade e da proporcionalidade, maior força que os demais dariam. E assim caminha e conclui-se o processo!
Quando as leis cessam de proteger nossos adversários, virtualmente, cessam de nos proteger.
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