O dilema: passar a régua ou não?
Li interessante matéria na Folha de S.Paulo com o título Procurador eleitoral promete não ‘tolher’ debate político. A matéria dá conta de entrevista do novo procurador eleitoral dr. Eugênio Aragão, criticando sua antecessora, dra. Sandra Cureau, que teria sido muito dura na apreciação do direito eleitoral. Ele defendeu uma forma diferente de o Ministério Público Eleitoral agir. Criticou o fato de a dra. Cureau “passar a régua” e processar todo mundo (parece-me ser esse o sentido de “passar a régua”, pois não? Ou entendi mal?). Minha pergunta, de pronto, é: quem tolhe o debate (ou não tolhe o debate) é o agente ou os pressupostos estão fixados na lei?
Onde entra a chatice epistêmica de Lenio Streck nesse debate? Simples. Eis um bom exemplo de como o Direito não deve ser. Não tomo partido do dr. Aragão nem da dra. Cureau. Ambos sempre se mostraram competentes. O que quero dizer é que o Direito Eleitoral, como qualquer ramo do direito, não pode depender da posição pessoal dos seus manejadores-intérpretes-aplicadores (até porque os titulares tiram férias, pois não?).
Eis a questão. Já escrevi muito sobre isso em livros e aqui na ConJur. Se, por exemplo, em uma decisão sobre o aborto — suponhamos que o STF esteja decidindo a descriminalização — ficarmos esperando a posição pessoal (ou subjetividade pessoal) do ministro do STF estamos (ou estaremos) mal. Imagino a discussão: “ele é católico; ele não é; ele é agnóstico; ele é liberal; ele é conservador…” e assim por diante. Assim foi no caso dos embargos infringentes. Não preciso tomar posição para um lado ou outro para dizer que o país não pode ficar refém, em suspense, acerca de que como o ministro X ou Y vai decidir. Sua posição pessoal em nada (deveria) importa(r). Como bem diz Dworkin, não me importa o que pensam os juízes. Não me importa para que time torcem, sua preferencias sexuais etc. Decidir não é o mesmo que escolher. Decidir é um ato de responsabilidade política. Devo insistir nisso.
Isso tudo vale (também) para o Ministério Público. Quer dizer que o Direito Eleitoral brasileiro depende da régua do encarregado de aplicar a lei? Teremos que, dependendo do lado em que estivermos, torcer para que um “durão” ou um “não durão” seja guindado ao cargo? Quer dizer que o destino do Direito Eleitoral (ou de outro ramo) pode depender da posição (subjetividade) dos detentores do poder? Isso vale para o STF, para o STJ etc.
Tomar decisões no campo jurídico é ter responsabilidade política. Não é simplesmente escolher um lado ou outro. Repito: decisão não é escolha. A razão prática do juiz ou do membro do MP devem ser suspensas. Se assim não for, não podem assumir cargos.
Vou explicitar isso melhor: compreendo a decisão jurídica, em especial a judicial, como um ato de responsabilidade política. O que quero dizer com isso? Que o magistrado, ao proferir sua decisão, deve estar comprometido com os fundamentos do Estado Constitucional, que tem como seu núcleo a democracia. Portanto, proferir uma decisão judicial não implica resgatar antigos dilemas (já superados), como o de buscar a vontade da lei, a vontade do legislador ou tampouco apelar para um suposto “poder discricionário”.
A decisão judicial deve, ao contrário de tudo isso, ser construída de acordo com a legalidade (constitucional). É o que chamo de respostas constitucionalmente adequadas (ou corretas), somente obtidas através do filtro de uma Teoria da Decisão Judicial, que eu proponho e descrevo nos meus Verdade e Consenso e Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica.
Impasse entre decisão e escolha?
Ora, a questão é singela, para quem trata disso a partir da Filosofia. A existência deste (pseudo) impasse foi o que colocou a doutrina e os julgadores “nos braços” do subjetivismo (e voluntarismo). Ou seja, fosse todo provimento jurisdicional um ato de decisão, não haveria espaço para a discricionariedade. “Escolha” diz respeito a gostos e opiniões, o que deve ser afastado dos julgamentos. Enfim, escolha e subjetividade são irmãs siamesas. Escolha quer dizer “discricionariedade”. Na decisão, há algo que se antecipa, que é a compreensão daquilo que a comunidade política constrói como direito. Um bom exemplo de escolha — portanto, de discricionariedade — é a decisão do ministro Barroso (AP 565), que, em um dia decide com base na “letra” da Constituição (caso Cassol) que é o Congresso que tem o poder de cassar mandatos e, dias depois, determina a anulação da decisão do Congresso que não cassou o mandato do deputado Donadon (MS 32.326), desta vez com base em argumentos metajurídicos (permito-me a repetição do exemplo, mas ele tem uma importância simbólica ímpar — e ainda terá nos próximos anos).
Tudo isso leva a ativismos. E o que é ativismo? É uma corrupção funcional entre os poderes. Alguns ativismos até podem produzir resultados produtivos, mas não necessariamente isso signifique que o ativismo seja bom. Um relógio estragado também acerta a hora duas vezes por dia. O que precisa ficar claro é que discutir sobre o ativismo implica debater os limites da atuação do Judiciário (e do Ministério Público), que, ao extrapolar suas funções, pode agir para o bem ou para o mal. Antoine Garapon, autor que quase não trabalho, mas, no contexto cai bem, diz que o ativismo começa quando, entre várias soluções possíveis, a escolha do juiz é dependente do desejo de acelerar a mudança social ou, pelo contrário, de a travar. A questão que se coloca é: de que lado a gente está? Eis a questão…
Sigo. O problema é justamente este: acharemos “bom” quando o ativismo produzir decisões contrárias a todos os avanços do Direito? É preciso lembrar que o ativismo judicial tem relação ao kelseniano conceito de que interpretação é um ato de vontade (claro, isso no plano do que Kelsen entendia como decisão jurídica). E atos de vontade não tem controle. E onde não há controle, não há democracia. Simples, pois.
A personalidade do procurador ou do magistrado: importa?
Quando um juiz decide, ele deve perguntar: o que a legalidade (constitucional, e falo aqui no sentido de Elías Díaz) diz sobre esta questão? Vejamos: um problema jurídico deve ser respondido por argumentos jurídicos. Direito não é moral. Moral não corrige o Direito. Nada importa sobre a personalidade do juiz. Ao Direito não importam as inclinações do magistrado, porque temos uma Constituição e Códigos para responderem as questões jurídicas (desde logo, remeto o leitor para as três últimas linhas desta coluna). É isso o que se chama de Direito democraticamente construído: um Direito que dispensa opiniões e convicções pessoais. Se a democracia depender de opiniões pessoais, teremos que rezar para que teremos “homens bons” conduzindo o Direito. E, como diz o psicanalista Agostinho Ramalho Marques Neto, “Deus me livre da bondade dos bons”. PS: é evidente — e, por favor, já escrevi muito sobre isso — não propugno neutralidade. Acaciano isso. Trata-se de responsabilidade política e “dos dois corpos do rei”. E também se trata de conduzir o processo com fairness (equanimidade).
No caso do Ministério Público é a mesma coisa. Quando o MP acusa, esta acusação deve estar fundamentada na legislação produzida democraticamente. Este é o ponto: a fundamentação jurídica (seja ela judicial ou acusatória) deve ser um exercício rigoroso de legalidade e, por conseguinte, de constitucionalidade, o que não está presente na personalidade do juiz ou promotor. O Ministério Público deve(ria) ser uma magistratura: já na denúncia deve haver um ato de decisão e não de mera escolha.
Numa palavra: o tamanho das réguas e o leito de Procusto
Por tudo isso, fiquei preocupado com o que disse o ilustre Procurador Eugênio Aragão. Mas fiquei preocupado também com a Procuradora que o antecedeu. Pelo que li, o direito eleitoral dependeu e dependerá do tamanho da régua dos dois. Cá para nós, não acho que deva ser assim. Talvez ele não quisesse ter dito isso. Mas disse. Na verdade, com tudo que já li e escrevi até hoje, tenho convicção que não é assim. Se não tenho razão, então teremos que fazer como disse dia desses aqui no Conjur um importante professor paulista, Oscar Vilhena, quando falou que até os almoços influenciam na decisão… Pois é. Interpretação seria, além de um ato de vontade, um problema de saciedade de apetites (o que, no fundo, tem seu grau de razão…!).
Talvez tenhamos que, em vez de estudar Direito (e teoria da decisão, coisa que não fazemos), estudar estratégias para saber o que cada juiz, ministro ou procurador eleitoral (ou não eleitoral) comeu no café da manhã, o que cada um gosta de fazer nas horas vagas, para que time torce, quais os livros que lê etc, etc e etc. Mais do que isso, precisaremos descobrir que tipo de régua usará para mensurar um crime. E “fazer Direito” vai virar (na verdade, já virou há muito tempo) um mero jogo de poder.
Uma “régua” (para usar as palavras de Aragão) não é uma régua em si; assim como uma coisa não é em si e nem uma lei é “em si”. O texto não é a coisa. No texto não está a lei. Mas nem a lei é aquilo que o interprete-manejador diz o que ela é. Em termos de régua, se é com ela que medimos o alcance da lei, o seu tamanho não pode depender do manejador. Nem a lei tem o tamanho em si, como se nela já estivesse contida a sua régua e nem o manejador usa a régua que quer, fazendo com que esta — a lei — passe a ter o tamanho da régua do manejador. Caso contrário, teremos que torcer para que tenhamos manejadores com “boas escolhas de réguas”.
Desculpem-me, mas, como cidadão, quero saber, por exemplo, se o Bolsa Família beneficiou 2.168 políticos (clique aqui para ler) é crime ou não. E se determinada manifestação em inauguração de obra é ou não campanha antecipada. E que saibamos todos de antemão o que se pode e o que não se pode fazer na campanha eleitoral. E não quero que isso dependa do tamanho da régua que irá medir o alcance da lei. É por isso que decidir não é o mesmo que escolher!
Calha lembrar a lenda do Leito de Procusto, que tinha um castelo no deserto, sendo que dava guarida a todos os viajantes que por ali passavam. Só tinha uma condição: que dormissem no seu leito. E aqueles que medissem mais do que ele, cortava-lhes as pernas; se medissem menos, espichava-os. Tudo de acordo com… a sua régua! Bingo!
A propósito: o Direito não é e não pode ser aquilo que o Judiciário ou o Ministério Público dizem que é. Pensemos, por exemplo, em um famoso case: quando Hitler foi julgado pela tentativa de golpe (Putsch de Munique, de 9 de novembro de 1923), a lei dizia, claramente, que a pena para estrangeiros — e Hitler era um — seria a expulsão, além da prisão. Pois os juízes “cavaram” valores e interesses por debaixo da lei e… bingo: não o expulsaram, condenando-o somente à prisão. O resto todos sabem (antes que alguém me acuse de originalista ou “positivista” ou algo assim, sugiro a leitura do artigo Aplicar a letra da lei é uma atitude positivista?, disponível neste link). Saludos!
Perfeita a lembrança.Como os juízes, no caso de Hitler, eram simpáticos à causa que estava ainda no nascedouro (o movimento nacional socialista)deram ao Direito alemão, da época, uma interpretação bem pessoal (como muitas vezes vemos em Bruzundanga)e acabaram por fortalece-lo (Hitler)ainda mais como político.Na prisão teve tempo para escrever Mein Kampf, conspirar e o resto já sabemos.
Uma decisão, grosso modo, que acabou por matar milhões de pessoas.
Mas será que, no Brasil, as pessoas tem este tipo de raciocínio e percebem os perigos embutidos em certas condutas?
Sempre é bom lembrar: não se faz democracia sem controle!
Na realidade, Hitler, já no início da segunda guerra, estava muito insatisfeito com decisões judiciais que, aqui e ali, tentavam coibir abusos e proteger as minorias perseguidas. Hitler, então, conseguiu que o parlamento lhe concedesse, por lei, poderes plenos de intervenção no Judiciário Alemão, e isso não foi difícil, pois ele contava com o apoio da esmagadora maioria do povo e seu lema, na ocasião, era o combate aos privilégios dos juízes e advogados (claro que seu objetivo era apenas acabar com a independência daqueles operadores do Direito que ainda resistiam às barbaridades do Partido). Na verdade, não foram os juízes alemães que distorceram a lei para apoiar Hitler, pois a lei já era distorcida em si mesma. Cabe lembrar que a lei alemã, na época, considerava crime toda conduta contrária ao Estado Alemão e à "sã consciência" do povo, sendo feita de encomenda para perseguir os opositores do regime. Não faltaram juízes que criticassem a aplicação da lei nesses termos absurdos, assim como não lhes faltaram cordas para seus enforcamentos. Foi assim que Hitler obteve o tal "apoio" do Judiciário Alemão. Posso citar fontes de pesquisa, se algum estudioso se interessar pelo tema. Saudações.
O direito é o que diz o Judiciário. E só. O resto é isso mesmo: resto.
O caso analisado pelo prof. Lenio mostra-nos que os princípios republicanos ainda não se materializaram no Brasil, ou seja, não deixaram o texto frio das leis para reger de fato o mundo de relações. E não se trata de um caso isolado. Mesmo nas áreas nas quais deveria existir certo rigor interpretativo, como na área penal, o que se vê na atuação dos agentes públicos de forma geral é a utilização permanente de códigos próprios, "esticando" ou "encolhendo" a redação da lei de acordo com os interesses de momento. Na prática, nós poderíamos tranquilamente revogar TODAS AS LEIS PENAIS no País e deixar que cada membro do Ministério Público ou magistrado fosse aplicando seus próprios "entendimentos" em cada caso concreto que não faria a menor diferença no dia a dia forense. De fato, é possível encontrarmos no Brasil facilmente inúmeros autores de crimes contra a Humanidade bem soltos, e ainda zombando de suas vítimas, ao passo que as cadeias estão cheias de "suspeitos" de roubo de bicicleta, duas melancias compridas ou de um botijão de gás.
O grande problema é que a prevaricação e o abuso de autoridade se sacralizaram no Brasil. Se alguém questionar um magistrado ou membro do Ministério Público por ter defendido certa "tese" hoje para favorecer ou prejudicar certo cidadão, e amanhã aplicar outra "tese" diametralmente oposta para também favorecer ou prejudicar outro, o que receberá como resposta é uma ação penal por suposto crime contra a honra. Criou-se em favor do agente público uma total inimputabilidade, que permite ao bel prazer agir se se preocupar com o que diz a lei ou a Constituição. Uma nação na qual a lei não é respeitada é uma nação sem lei, ainda que exista 1 milhão de textos legais (apenas formais), e é isso o que tem efetivamente ocorrido no Brasil.
Não havia lido, na pressa, a parte final do artigo do Professor.
Entretanto, parece-me um tanto absurdo culpar os juízes da época, dizendo que a expulsão de Hitler, ao contrário da prisão, teria evitado a guerra.
Ora, Hitler era austríaco, mas combateu no Exército Alemão na primeira guerra, e já exercia direitos políticos como alemão. Seria, então, tratado como estrangeiro só para tal fim?
E quem garante que a expulsão dele duraria até 1939?
E que responsabilidade tem um juiz por um louco ser ouvido e amado pelas massas depois de sair da prisão?
Exagero, penso eu.
Apropriar-se indevidamente de valor do Bolsa Família é crime? Inaugurar obras com fim eleitoreiro é crime? Basta analisar a "Jurisprudência" para se verificar que há apenas um único elemento regendo a resposta: QUEM é o acusado. A qualidade do envolvido é que determina o início (ou não) da persecução penal, o recebimento da denúncia, a aplicação da penal, etc. Pior: a qualidade do envolvido pode fazer com que seja deflagrada persecução penal contra aquele que legitimamente realizou a denúncia (vejam as diversas decisões judiciais versando sobre denunciação caluniosa e verão do que estou falando). O Brasil vive hoje uma Ditadura Jurisdicional, formada a partir de quando se conferiu ao agente público intangibilidade total e permitiu-se que cada um possa livremente fazer o que quiser para cercear a liberdade individual, derrogar leis e normas constitucionais visando prejudicar a massa da população, lesar o povo em proveito dos agentes estatais e do poder econômico, gerando a situação caótica que o Estado brasileiro vive hoje.
Veja-se um exemplo. Acabei de ver no site da OAB/SP que o TJSP determinou a suspensão de uma ação penal movida contra alguns advogados sob a acusação de que cometeram o crime de calúnia, ou seja, imputaram falsamente a alguém a prática de um crime mesmo sabendo que a afirmação era falsa. Sem querer aqui ingressar no mérito da questão, já que não li os autos, parece-me mais um caso na qual se atua com animo narrativo, quando o agente público aciona sua cadeia de troca de favores para tentar criminalizar a conduta do agentes que efetivamente é legítima. Vamos supor por alguns instantes que de fato essa ação penal venha a ser trancada por falta de justa causa. Tecnicamente a suposta vítima acusou os autores do fato de terem cometido crime, certo, e essa acusação era falsa? E porque nesse caso não está presente a calúnia? Questione a maior parte dos juízes e membros do Ministério Público que eles terão na ponta da língua "um outro direito", a justificar a ação de seus protegidos, o que nos mostra que a tutela penal no Brasil NÃO ESTÁ nem de longe a serviço da Justiça ou do interesse coletivo, mas apenas a serviço de um grupinho que usa cargos, leis e estrutura do Estado para coagir e constranger seus desafetos.
Conheço bem a história da época (inclusive já estive na Alemanha visitando algumas regiões muito ligadas aos fatos - a cervejaria de Munique ainda existe) e, caso queira, aceito mais dados para ler pois me interesso peleotema.
Apenas devo lembrá-lo que o tempo citado pelo professor Lênio difere do tempo que o senhor se referiu no seu comentário.
Quando foi mandado para prisão de Landsberg, ainda era um político com expressão restrita à alguns grupos.A forma como foi feita sua prisão (permitindo discursos em seu próprio julgamento e anistiando-o poucos meses depois) deu a ele expressão nacional. O partido nazista só chegou ao poder em 1933.A guerra se iniciou em 1939.
Caso, ainda em 1923 os juízes tivesse seguido a lei ( ele serviu como soldado no exército bávaro - que fazia parte do exército alemão pois a lei permitia ) mantido-o preso e expulsado-o do país após os 5 anos de condenação (que ele não cumpriu) acho pouco provável que a Segunda Guerra tivesse acontecido.
O tempo deixaria de ser um aliado e o partido, sem ele, não alcançaria a projeção que alcançou.
Parece mesmo que padecemos de um rigoroso ideal de justiça! Prevalece semelhantemente ao que acontece no legislativo, de forma bem disfarçada, as mais variadas mazelas, nunca o ideal de justiça.
Esperava mais de Lenio Streck. Pelo que se lê de seu artigo, julgar os processos é a simples atividade de subsunção de fatos controvertidos à lei. Tudo muito fácil, tudo muito simples e, portanto, se a lei A é a aplicável à situação B, não se pode fazer incidir a lei C para regular a questão em concreto.
Ocorre que as demandas judiciais, ao menos no Brasil (não sei na Alemanha, Suíça, etc... ) costumam ser bastante menos claras que o cenário descrito no artigo. Mais que isto, a "lei" brasileira não é exatamente um primor: não há lei sobre inúmeros temas e muitos temas são tratados por inúmeras leis, tudo isto ao mesmo tempo. A coisa tem muito mais tons de cinza que preto no branco, sabe?
E, além disto, duas partes invocam duas leis diferentes (tudo isto misturado com um monte de princípios e regras infralegais, não raro) para a solução da demanda, cada qual entendendo que sua interpretação é a correta. Portanto, se a parte A alega que é a lei B que resolve o seu problema, e a parte C alega que é a lei D, QUALQUER decisão tomada pelo Juízo não agradará a todos... Um deles, no mínimo, virá ao Conjur aqui xingar a Magistratura. Sem falar da caudalosa quantidade de leis inconstitucionais que há no Brasil...
Portanto, Lenio Streck estaria coberto de razão se:
a) as leis brasileiras fossem de um primor legislativo sueco (elas não são);
b) se todos os litigantes no Brasil deduzissem sua pretensão com boa-fé (infelizmente isto está longe de ser a realidade);
c) se o juiz não devesse se preocupar com os efeitos de sua decisão (ele deve!);
d) se o mundo (e os conflitos) fosse mais simples (e, sinto dizer, a complexidade é inerente ao séc. XXI).
Ja ouvi dizer que a formula da verdade é a seguinte: V=X+1, onde "V" significa a verdade explanada por nossas argumentacoes que seria igual à somatoria de "X" (formada pela verdade intrínseca das coisas em si) mais "1" ( que justamente significa a percepção de mundo inerente a cada ser social -em termos mais singelos, opinião pessoal-..Logo, tantas sao as verdades argumentadas quantos sao os argumentadores...Direito é ciência de argumentação, não há como se aplicar a ele uma teoria de lógica "cartesiana" tão sonhada por Lenio Strek, seja ao citar a variabilidade a aplicação da norma em locus jurídicos diferenciados...seja ao criticar o que denomina "pamprincipiologismo"...afinal, quem ja leu "a luta pelo Direito" (Der Kumpf ums recht), provavelmente leu a parte onde Von Ihering diz que "o direito não é uma teoria pura, mas uma força viva", assim sendo, pode o professor Lenio escrever seus brilhantes artigos todas as semanas, mas queria vê-lo trazendo uma solução para que o Direito tivesse essa objetividade normativa, fruto de uma sociedade ideal formada por magistrados e demais aplicações da lei "idealmente" imparciais e destituìdos de uma carga ideológica produtora de cidadãos (alguns deles aplicadores do direito como juízes, dlegados, magistrados, procuradores) frutos do meio social em que vivem...professor, desafio lançado!!! Fabio H.F.Campos, Delegado de Policia e Professor universitário.
Tudo parece a velhíssima política da cachamorra nas mãos de uns, e os outros entrando com as cabeças...
Não é questão privativa do Direito.
Até hoje é capaz de haverem alunos de ciências biomédicas, do espectro da biologia pura até medicina, passando por farmácia, biologia médica, nutrição, ouvindo em aulas que em primatas adultos só existe apoptose em se tratando de neurônios, nunca neurogênese.
Lá por idos de 2000 ou 2001, antes de entrar neste manicômio generalizado que é o exercício da advocacia, onde a política da cachamorra é secular, um professor titular da Stanford veio apresentar palestras, e trouxe dados. Desde a década de 20 do século XX haviam evidências de neurogênese em vertebrados não primatas, e há décadas haviam evidências de neurogênese em primatas adultos. E mais, com advento da neurociência computacional e dos modelos matemáticos em neurociência, para haver memória como é conhecida experimentalmente, seria necessário ou um número de neurônios disponíveis, sem uso algum, o que contraria um dos pilares da teoria da morte neuronal programada, ou haveria necessidade de formação de novos neurônios. E foram trazidas imagens de experimentos mais recentes e mais antigos..
No entanto o próprio pesquisador americano reconhecia, havia questões políticas para sustentar uma teoria, e em ciência é difícil enfrentar um main stream. No processo de Galileu Galilei os doutos da época, chamados a olhar no telescópio, afirmaram que aquilo ou seria uma fraude ou feitiçaria, e seriam doutos sérios para perderem tempo com fraudes e feitiçarias.
Então, lembrando o voto do Ministro Eros Grau no Habeas Corpus 84.078/MG, que muito furo causou na Magistratura abaixo do STF, cada qual com sua cachamorra...
Incrível como as pessoas vêm aqui criticar o Lênio e apresentam argumentos "irrefutáveis"... É como um jogo de futebol, o que vale é o meu argumento "que é melhor que o seu [justamente porque é meu]! Nem vou falar da utilização de argumentos "práticos", retirados da experiência de vida dos "críticos" (critério científico seletíssimo...). Também nem preciso falar que essas manifestações cumprem exatamente o que expõe o articulista criticado (achei que isso fosse meio óbvio, aliás). Ninguém é imune de críticas, mas isso aí...
NÃO! A "realidade" sustentada pelo fabio DPC (Delegado de Polícia Estadual) e pelo Prætor (Outros) não é verdadeira, Ufa! Em outras palavras, há sim formas razoavelmente seguras de seu chegar a uma conclusão sobre dado tema jurídico, muito embora a ciência do direito de fato não seja uma ciência exata. Explicando melhor, em todos os países do mundo há divergências doutrinária e jurisprudenciais, mas só no Brasil e em países ditatoriais e/ou extremamente atrasados tudo é completamente volúvel, podendo se esperar da decisão judicial qualquer resultado ainda que o tema seja algo sedimentado há décadas na doutrina e jurisprudência. Vejamos um exemplo. Todo mundo sabe que quem litiga e perde é obrigado ao pagamento dos honorários de sucumbência. Entretanto, há muito anos eu ganhei uma ação quando foram arbitrados honorários em valor fixo. Proposta a execução contra o INSS a Autarquia embargou, como de praxe, e o juiz de primeiro grau julgou os embargos procedentes. Note-se que os embargos à execução são na verdade uma nova ação, com valor da causa e sucumbência a ser paga pelo derrotado. Assim, recorri e o tribunal modificou a decisão dizendo que o valor que eu pleiteava estava correto, mas não fixou os meus honorários de sucumbência. Recori denovo (veja-se que quem gera o grande número de recursos são os juízes, embora eles digam o contrário) alegando omissão no julgado (não fixaram os honorários de sucumbência) e vejam a ementa:
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"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE.
1. O princípio da bagatela impede o arbitramento de honorários advocatícios.
2. Embargos de declaração acolhidos, sem modificação do julgado."
Vejam melhor a decisão que mencionei abaixo, de acordo com a fundamentação:
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"Nesse passo, o v. acórdão embargado contém a omissão apontada.
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Depreende-se da leitura atenta da decisão embargada (fl. 64), o reconhecimento da incidência dos juros de mora sobre os honorários advocatícios arbitrados na ação principal, de modo que a execução de referida verba deve prosseguir pelo valor dado pela exeqüente, ora embargante.
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De acordo com o disposto no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, a fixação dos honorários, nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, decorre de apreciação equitativa do magistrado, atendidos: o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; e c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
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Todavia, não há que se falar em arbitramento de honorários advocatícios nos presentes embargos à execução, tendo em vista o valor em disputa, qual seja, R$ 56,10 (cinquenta e seis reais e dez centavos), resultado da diferença entre o valor apurado pela exequente (R$ 487,70 - fl. 52) e o valor apurado pelo INSS (R$ 431,60 - fl.05). Tal diferença configuraria a base de cálculo dos honorários advocatícios pretendidos nestes embargos, de modo que, pelo princípio da bagatela, deve ser negado.
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Diante do exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para sanar a omissão apontada, sem efeitos modificativos no julgado, nos termos da fundamentação.
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É o voto."
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Trata-se do processo 0010331-56.2008.4.03.6106 do TRF3, relatado pela Desembargadora Federal LUCIA URSAIA.
Ora, havia "dificuldade" no tema versado na decisão abaixo transcrita? A questão é polência? Há divergência jurisprudencial ou doutrinária? Óbvio que não. Quando eu nasci há 4 décadas já havia uma lei hoje esquecida chamada de Código de Processo Civil, que desde 1976 assim dispõe:
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"Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
.......
§ 4.º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior."
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Tudo bem. A redação do § 4.º acima transcrito sofreu modificação em 1994, há quase vinte anos, mas essa modificação não lhe alterou a essência. Mas vem um Tribunal falar em "princípio da bagatela" para afastar o recebimento da tão merecida verba sucumbencial para o advogado que ganha a demanda, verba textualmente prevista em lei? Isso não tem nada a ver com interpretação do direito, nem em "dificuldade da questão", nem nada do gênero. É apenas a demonstração de que vivemos uma Diutadura Jurisdicional, na qual o que interessa de fato é apenas e tão somente a vontade do agente público, e nada mais do que isso. O Tribunal poderia evocar nessa fundamentação qualquer outro argumento, como a aplicação do "princípio da panificação", o "princípio da chacrete guerreira", poderia dizer que logo teremos a Copa do Mundo, enfim, o termo "bagatela" foi usado porque veio à mente dos julgadores naquela hora em que aplicar a lei era a última coisa imaginada.
Parece-me que com Hitler já no poder, os juízes alemães seguiram nessa linha. Tipico exemplo é do presidente do Tribunal popular alemão, Roland Freisler, em que aliás a convicção pessoal parecia convergir às leis e constituição então vigentes. Resultado: forca para muitos insurgentes (ou não) e com corda fina.
As palavras são força viva e, por isso mesmo, não são capazes de interpretar com exatidão o sentimento humano. A comunicação humana - que ocorre pelas palavras (escrita ou falada) -, penso, é sempre obra imperfeita.
Também, em determinadas situações, a melhor opção, a escolha mais correta, nem sempre é tão clara.
Isso porque, tal qual como ocorre na comunicação, a capacidade cognitiva do ser humano tem suas limitações. O cérebro, apesar de fantástico, não consegue processar todas as opções possíveis, sobretudo porque essa sua atividade ocorre a partir da memória, ou seja, daquilo que já viveu e experimentou.
O Direito não escapa dessas observações: o intérprete é humano. Quem produz a norma jurídica também. A opção escolhida nem sempre é a melhor dentre as existentes.
Por isso, acredito que alcançar uma previsibilidade na interpretação da norma e no comportamento dos intérpretes seja tarefa inglória.
O que se espera, é certo, e tem razão o ilustre Professor Lênio, é que o Direito seja, tanto quanto possível, ver-se livre das opções meramente pessoais.
"Da mais alta janela da minha casa
Com um lenço branco digo adeus
Aos meus versos que partem para a humanidade (...)" - Fernando Pessoa, poesia completa pode ser encontrada em http://arquivopessoa.net/textos/1112).
(CONTINUAÇÃO)...
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O senhor já parou para pensar que o juiz é a única pessoa que não tem qualquer responsabilidade pelos erros que comete no exercício da profissão? Todo mundo responde pelos erros que cometer no exercício da profissão, menos o juiz. Curioso, não? Ora, é natural que muitas demandas judiciais não sejam tão claras, tão evidentes. São os chamados casos difíceis. Mas estes são apenas residuais. A maioria das demandas é bem simples e admite solução igualmente fácil.
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Quanto às demandas difíceis, o juiz dispõe dos meios para desbastar as dificuldades e chegar a uma conclusão precisa. Basta não ter o vezo de ser superficial. Afinal, o processo é uma sucessão de atos que visa à sentença. Esses atos são aqueles necessários à elucidação da questão. Se a questão é difícil, mais atos serão praticados, mais tempo o processo consumirá, mas certamente chegará ao final.
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Como o senhor vê, seus argumentos são pífios. Aliás, lendo-os, às vezes chego a imaginar que o senhor ou não sabe ser profundo, ou tem receio de sê-lo porque se descer à profundidade da razão talvez nela se afogue.
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Todos já estão aguardando sua resposta: um comentariozinho de poucas linhas cheio de ataques pessoais (“ad hominem”), porque a resposta plena à provocação que lhe é suscitada, duvido que o senhor tenha a dignidade de dar de modo objetivo, respondendo às indagações que lhe são dirigidas.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)...
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Os únicos efeitos com que o juiz deve preocupar-se são aqueles que devam ser produzidos a partir da decisão e que concretizam a vontade da lei, a qual, por sua vez, não pode afrontar os preceitos constitucionais. Se um efeito da decisão judicial, pretendido como efeito da norma aplicada ao caso, contravir a um comando da Constituição, então esse efeito é inconstitucional, o que conduz à uma outra questão: ou a lei aplicada é, ela própria inconstitucional, porque sua aplicação produz efeitos que violam a Constituição, ou é ambígua, admitindo mais de um efeito, de modo que somente aquele que não se mostra violador da Constituição é que pode ser escolhido e aplicado. Como vê, seu argumento, também aqui, é raso e lânguido. Talvez porque o senhor seja dado a respostas “prêt-à-porter”, superficiais, lacunosas, sem as devidas razões, mas consistentes de meras afirmações ou proposições lançadas a esmo, soltas, isoladas de qualquer justificativa;
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5) o mundo é realmente complexo. Disso ninguém duvida. O ser humano é complexo. Mas tentamos simplificar as coisas para entendê-las e para podermos viver em sociedade. O Direito é uma manifestação dessa simplificação. Por meio dele certos fatos, não todos, por mais complexos que sejam, são descritos e a eles é atribuída uma consequência (jurídica) que deve ocorrer toda vez que o fato descrito se verificar no mundo fenomênico. Quem complica a aplicação do Direito são os juízes, com esse insistente de interpretar a lei. Desse impulso ávido de interpretação resultam aberrações lógicas de todo tipo e, é claro, confere aos juízes muito mais poder do que ordinariamente deveriam ter para aplicar a lei.
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Porque a proposição contraditória de uma universal é uma particular, usando-se o quadro de oposições aristotélico, válido até os dias de hoje.
Não fora isso bastante, é preciso esclarecer ao público leitor que a má-fé não se presume. Deve ser demonstrada. Então baseado nessas considerações, indago, quantas demandas um juiz preside e julga por ano? Destas, em quantas ele condena uma das partes ou ambas, por litigância de má fé? Sim, porque o Código de Processo Civil tem a norma repressora adequada, cujo mecanismo é muito eficaz, desde que seja bem aplicado, pois a sanção para quem litiga de má fé tem natureza econômica. Impõe a lei uma multa e a indenização por prejuízos presumidos, as quais, somadas, podem chegar até 21% do valor da causa. Como o valor da causa é matéria sujeita ao contraditório, por isso que pode ser impugnado e decidido pelo juiz, a sanção será tão mais eficaz quanto maior for o valor da causa. Portanto, seu argumento nessa parte é falso, e, o que é pior, sugere haver uma intenção subliminar em manipular a opinião de quem lê, além de não mencionar que o juiz tem à sua disposição instrumentos para coibir a litigância de má fé, ou seja, o juiz não é inerme, já que a ordem jurídica posta lhe oferece mecanismos bem eficazes. Só precisa utilizar com temperança;
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4) com que efeitos da decisão deve o juiz preocupar-se? Confesso que não entendi o que o senhor quer dizer quando afirma que o juiz deve preocupar-se com os efeitos de suas decisões. A lide é uma relação jurídica entre as partes que nela intervêm.
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(o
Praetor (Outros),
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Quando é que o senhor vai perder esse vício de só se socorrer de falácias? Será que não tem ou não sabe construir um bom argumento? Agora usa a da generalização desemedida.
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Como sou um debatedor indulgente, vamos lá. Vamos tentar resolver isto. Que tal o senhor provar o que diz?
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Então, responda, objetiva e precisamente:
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1) quantas são as lei em vigor no Brasil?
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2) destas, quantas regulam a mesma situação fática? Esta pergunta tem sua razão de ser porque a lei deve regular uma situação fática, que tecnicamente é chamada de suporte fático da norma ou “fattispecie”, atribuindo uma consequência (jurídica) toda vez que o suporte fático descrito na norma se concretizar no mundo dos fatos. O senhor há de concordar que a função do Direito, por meio de suas leis (= normas), é confinar a realidade empírica a determinadas balizas conforme a relevância do fato para a vida e a paz social, de modo que a realidade não se desvie desses limites sob pena de a realidade desejada ser imposta mediante a atuação coercitiva do direito;
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3) concordo que muitos litigantes não observam a lisura de conduta que se deseja. Contudo, o modo como o senhor colocou essa questão induz o leitor mais desavisado e, principalmente aquele menos iniciado nos meandros da Lógica, da Retórica (enquanto ciência do discurso, no sentido mais positivo que a palavra pode ter), e da Teoria da Argumentação, a interpretá-la como sugerindo que todos, se não a maioria, dos litigantes deduzem suas pretensões sem boa fé. Teria sido melhor se o senhor tivesse colocado a questão do seguinte modo: alguns litigantes deduzem suas pretensões sem a desejada boa fé. Por que o pronome indefinido “alguns”?
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É sempre mais fácil enxergar simplicidade quando se está apenas de um lado da contenda.
O engraçado é que a parte contrária utilizará o mesmo raciocínio acerca da simplicidade das soluções jurídicas, mas com resultado diametralmente oposto.
Texto brilhante. Realmente observa-se que o Direito, ao menos no Brasil, é tratado de forma muito emocional e pouco racional. Dentro dos Tribunais, "parquets" e bancas de concurso vê-se que continuam incentivando e selecionando o comportamento menos racional.
Sendo o Dr. um homem tão racional, só acho que devia deixar de lado a bobagem emocional de "chatice epistêmica do Dr. Streck". Embora deixe o texto mais divertido, acaba dando muito crédito ao exército de ignorantes que acha que está criticando suas ideias.
Parafraseando: “ainda que eu falasse a língua dos realistas, que eu falasse a língua dos idealistas, sem amor ao direito, eu nem jurista seria...” e com isso, a despeito de todas as garantias de que se reveste o devido processo legal, a despeito de todas as garantias institucionais e pessoais conferidas à magistratura, ainda assim, o direito padece da personalização que se lhe forja, e alguns exemplos de tuning jurídico vêm de cima, do vértice do judiciário, contra o qual não há antídoto processual, nem por embargos infringentes.
Mas não é o fim. Vale o engajamento do professor. É a cura pelo proselitismo doutrinário, em permanente campanha pelo direito democraticamente justo, onde não há espaço para o ativismo disfarçado de arbítrio. Por amor ao direito.
Creio que o senhor beleza é crítico cômico ou expressa-se ocultando seu grande saber e apoiando-se em frases de efeito.
Quando trabalha-se com abstrações como argumentações saliento acreditar que existem diversos mundos racionais a disposição: As filosofias em busca da filosofia; a lógica e a física naturais e a filosofia em números, a matemática. Além disso contamo com a metafísica.
Ao Dr. Niemayer, respeito tua formação indiscutível, porém o excesso de empirismo como argumentos sem a busca da razão juntado ao preciosismo e a carência de humildade tornam-no pouco recomendável e confiável.
"Um diálogo sempre deixa marcas em nós. O que faz com que algo seja diálogo não é o fato de havermos ensinado algo de novo a alguém, mas que tenhamos
encontrado no outro algo que não havíamos ainda encontrado em nossa experiência de mundo. O diálogo possui uma força transformadora. Quando
acontece um diálogo, algo fica em nós, e algo que nos transforma" (Hans Georg Gadamer)
"A atitude hermenêutica é a disposição para ouvir o outro e deixar valer em mim algo contra mim."
Gadamer
"Todos somos auditorio, debemos aprender a escuchar, en uno u otro camino, a luchar siempre contra el ensimismamiento y eliminar el egoísmo y el afán de imposición de todo impulso intelectual"
Gadamer, H-G., “Sobre los que enseñan y los que aprenden”
A ponderação analisada (prós e contras) a sério.
http://comunicaciones.uextern
Prof Lenio,
Os operadores do Direito no Brasil ainda estão presos coisas do tipo razoabilidade ou proporcionalidade, ou seja ponderação, segundo Alexy. Quando se pondera, escolhe-se. Quando se escolhe, vem a discricionariedade (para não dizer arbitrariedade). Decide-se conforme o humor do julgador. Concordo plenamente que necessitamos de uma nova teoria da decisão, de uma nova teoria das fontes e de uma nova teoria das normas. O ativismo vem de dois caminhos: da inércia do Legislativo (aí vem o Judiciário e decide de não forma democrática) ou da utilização de um procedimentalismo alexyano, que não se pode aceitar num Estado que se diz Democrático de Direito.
Um abraço,
Rodrigo
Acho que vou infartar antes dos 40 anos. Se for em breve antes dos 35. E não é nenhum problema grave de coração, nem o colesterol que consegui regular (com remédios; sem exercício físico; preciso me dedicar aos agravos e mandados de segurança em razão das decisões absurdas que cruzam o meu caminho), mas é por causa dessa tal de ponderação. Não digo que tudo é ponderável, pois então nada o seria, mas tenho enfrentado curiosas decisões judiciais em nome dessa tal de ponderação aí, que tem as costas largas é bem verdade, e de tantas que me espantam, vejo que um magistrado recebe os embargos à execução fiscal sem prévia penhora, e expressamente a dispensa, ponderando o art. 739-A do CPC (Isso mesmo, não fui eu que errei o artigo) com a lei especial que rege as execuções fiscais. E nisso, a lei especial foi para as cucuias, e meu coração palpitando quase me leva para o hospital. Fui abreviar o caso, e me dirigindo ao fórum tratei com quem mais poderia ser, o estagiário, que me alertou em poucas palavras: "a doutora disse pra julgar assim". Acho que o negócio é ajudar minha esposa na gestão da academia, lá ao menos poderei fazer meus exercícios físicos e a única responsável pela palpitação do meu coração será a maldita esteira.
Muito bom o artigo professor Lenio.
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