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O alerta de Alessandro Baratta: afinal, o que queremos?
No final dos anos 1990, o grande criminólogo Alessandro Baratta esteve em Porto Alegre participando de um simpósio sobre criminologia e feminismo. Em pauta a violência contra as mulheres e minorias. As mulheres presentes, a expressiva maioria professando um pensamento progressista, tinham um objetivo: criminalizar duramente os delitos desse jaez. Baratta, homem de militância progressista, no início de sua conferência, fez a seguinte reflexão: neste congresso demonstramos um alto grau de esquizofrenia. Em sentido amplo, todos queremos um direito penal mínimo e o máximo de liberdade; todavia, quando atingidos pela situação, ou seja, em sentido estrito (referindo-se às mulheres e minorias), queremos o mais alto de punição. Assim, ao mesmo tempo manifestamos a nossa descrença no direito penal e entoamos uma ode em seu louvor, pugnando pelo máximo de punição. Afinal, perguntou: “o que queremos”?[1]
Passados tantos anos, durante os quais estamos buscando aperfeiçoar as garantias constitucionais, eis que nos deparamos com um Mandado de Injunção (4.733-STF) — instrumento criado para garantir as liberdades fundamentais e em geral os direitos civis, políticos e sociais — pretendendo (consoante trecho extraído dos autos do processo)
“obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima, por ser isto (a criminalização específica) um pressuposto inerente à cidadania da população LGBT na atualidade”.
O Mandado de Injunção, no seu polo ativo, é assinado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT); o réu: o Congresso Nacional que estaria em mora por não criminalizar os atos acima referidos. O Procurador-Geral da República, na linha dos pronunciamentos dos presidentes da Câmara e do Senado, exarou parecer pelo não conhecimento do mandamus injuntivo. Já o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática do ministro Ricardo Lewandowski, fulminou o pedido, aduzindo, entre outras questões, que a criminalização de condutas depende de lei, invocando precedentes da corte.
A questão, portanto, parecia encerrada, desembocando na resposta juridicamente apropriada. No entanto, a ABGLT impetrante ingressou com agravo regimental. Até então, nada de anormal. O que surpreendeu, deveras, foi o parecer da Procuradoria-Geral da República (ler aqui) que, contrariando o parecer anterior e a jurisprudência da Suprema Corte, exarou entendimento favorável:
“O Mandado de Injunção, na linha da evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, presta-se a estabelecer profícuo e permanente diálogo institucional nos casos de omissão normativa. Extrai-se do texto constitucional dever de proteção penal adequada aos direitos fundamentais (Constituição da República, art. 5º, XLI e XLII). Em que pese à existência de projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional, sua tramitação por mais de uma década sem deliberação frustra a força normativa da Constituição. A ausência de tutela judicial concernente à criminalização da homofobia e da transfobia mantém o estado atual de proteção insuficiente ao bem jurídico tutelado e de desrespeito ao sistema constitucional. Parecer pelo conhecimento e provimento do agravo regimental. PGR Mandado de Injunção 4.733/DF (agravo regimental). Parecer 4.414/2014-AsJConst/SAJ/PGR).
Ou seja, para a Procuradoria-Geral da República, é possível, via Mandado de Injunção, criminalizar a homofobia e a transfobia, posição que, permissa vênia, vai na contramão da história constitucional, porque admite, a partir da tese da proibição de proteção insuficiente, que o Poder Judiciário pode estabelecer criminalizações. Segundo o parecer, existe uma clara falta de norma regulamentadora que
“inviabiliza o exercício da liberdade constitucional de orientação sexual e de identidade de gênero, bem como da liberdade de expressão, sem as quais fica indelevelmente comprometido o livre desenvolvimento da personalidade, em atentado insuportável à dignidade da pessoa humana (…).
As indagações que cabem são: Qual seria a relação de uma criminalização com o livre desenvolvimento da personalidade? Qual é o papel do direito penal em um Estado Democrático? Cuida-se, aliás, de questionamentos que não dizem respeito apenas ao caso da criminalização da homofobia, mas que tocam a problemática mais ampla do uso (ou abuso?!) do direito penal como resposta adequada aos problemas da sociedade, que aqui não se poderá desenvolver.
Nessa quadra, vale enfatizar que respeitamos o pleito da ABGLT. O que aqui se questiona é o foro adequado para a satisfação de sua pretensão, que não há de ser o Poder Judiciário. A luta pela criminalização, entretanto, em si, embora contrária à melhor filosofia do direito penal, não é evidentemente inconstitucional, como também não seria inconstitucional eventual lei (desde que proporcional, portanto, contemplando as exigências da Constituição Penal) tratando do assunto.
Trata-se, fundamentalmente, da discussão acerca dos limites institucionais na relação de Poderes da República. Nesse sentido, lembramos que há mais de quatro séculos essa questão já estava posta em pleno absolutismo dos Stuart, na Inglaterra seiscentista. Lá, Sir Edward Coke, juiz de um pequeno tribunal da Inglaterra no início do século XVII, já considerava nulos os atos do Rei absolutista pelos quais este pretendia estabelecer penalizações sem lei (o famoso caso das Proclamations). Quer dizer, Coke, sem garantias constitucionais, enfrentava o absolutismo para impedir que se pudesse criminalizar condutas sem previsão específica em lei. Passados tantos séculos, o Brasil corre o risco de colocar-se na contramão do constitucionalismo, rompendo com todo um sistema de garantias fundamentais estabelecido com ênfase na própria Constituição Federal de 1988 (CF).
Por tal razão, há que publicamente e com particular ênfase, questionar uma série de aspectos vinculados à tese da Procuradoria-Geral da República, que deveriam deixar muito preocupados os cidadãos brasileiros e todos os que defendem um Estado Democrático de Direito.
1. O próprio uso do Mandado de Injunção como meio para assegurar, à revelia do legislador infraconstitucional, punições na seara criminal é de ser posto na ordem do dia. Note-se que de acordo com o texto constitucional, dar-se-á Mandado de Injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos assegurados pela Constituição Federal. Muito embora o artigo 5º, XLI (mas também o inciso XLII no que toca à criminalização do racismo), tenha a feição de um mandado expresso de punição de toda e qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, isso não significa – diferentemente do que se verifica no caso do racismo (assim como da tortura e da ação de grupos armados contra a ordem constitucional) – que tal punição tenha de se dar na esfera criminal, pois aqui as hipóteses concretas e mesmo as sanções para as diversas situações foram deixadas (pelo constituinte originário) ao alvedrio da deliberação legislativa infraconstitucional.
2. Além disso, especialmente para efeitos de criminalização e penalização a própria CF assegura, na condição de direitos-garantia fundamentais, a legalidade estrita (art. 5º, XXXIX, CF). Resulta elementar que o Mandado de Injunção não pode ser manejado para efeitos de por um lado buscar uma “criminalização judicial” onde sequer a CF exige de forma inequívoca a criminalização, pois, reitere-se, punição não é equivalente a criminalização (e nem esta necessariamente implica imposição de pena, como se extrai do exemplo da despenalização, mas não descriminalização da posse de droga para consumo próprio), muito menos, contudo, para com isso violar frontalmente outros direitos e garantias fundamentais.
3. Na medida em que a CF não estabelece a obrigação de criminalizar a homofobia, o deferimento do Mandado de Injunção faria com que o Judiciário legislasse, substituindo os juízos políticos, morais e éticos, próprios do legislador, pelos seus. Como já referido, a CF estabelece a obrigação de criminalizar o racismo, mas a extensão do conceito de racismo para a homofobia ou transfobia é um claro exercício do que se poderia designar de panhermeneutismo, sem considerar aqui a ocorrência da absolutamente vedada analogia in malam partem. Não há abrigo constitucional para tal.
4. Mais ainda, o parecer do Ministério Público Federal não leva em conta que o direito fundamental invocado na impetração impõe ao Estado o dever de combater e punir todas as formas de discriminação e racismo (fim), não se referindo, portanto, “à legislação específica de um tipo especial de conduta (meio)”.
5. Portanto, não há qualquer comando constitucional que exija tipificação específica para a homofobia e transfobia. Se a opção for pela criminalização e pela punição tal decisão cabe aqui com exclusividade ao legislador infraconstitucional, o que não pode ser superado mesmo por uma exegese extensiva de legislação em vigor.
6. Outra preocupação guarda relação com o uso descontextualizado de uma figura oriunda do direito alemão, qual seja, o princípio da proibição de proteção insuficiente, o assim chamado Untermassverbot. Se a tese foi utilizada na Alemanha no direito penal, foi-o em outro sentido e contexto. Lá o Tribunal Constitucional declarou ser inconstitucional a descriminalização do aborto. Havia uma lei e o Tribunal entendeu que o Parlamento não tinha liberdade de conformação para proceder a descriminalização, à míngua de alternativa minimamente eficaz para a proteção da vida do nascituro. Mas a decisão do Bundesverfassungsgericht não criminalizava qualquer conduta. A proibição de proteção insuficiente, que opera como um segundo nível de controle das omissões e ações (insuficientes) do poder público, poderá servir de importante critério para o controle dos atos do poder público e mesmo ensejar uma correção de rumos, mas não se presta como fundamento cogente e eficaz, por si só, para justificar a criminalização de uma conduta, ainda mais, como no caso em tela, mediante provimento jurisdicional.
7. Todos sabemos que a jurisprudência do STF tem sido firme com relação à necessidade de se detectar, para o cabimento do Mandado de Injunção, a existência inequívoca de um direito subjetivo, concreta e especificamente consagrado na CF, direito que não esteja sendo fruído por seus destinatários em virtude da ausência de norma regulamentadora exigida por essa mesma Carta (por todos, o MI 624/MA). Aliás, no parecer anterior, acolhido pelo ministro Lewandowski, assim se manifestou o PGR de então:
“Dessa forma, verifica-se que o ordenamento jurídico pátrio protege homossexuais, bissexuais e transgêneros de agressões fundadas pelo preconceito contra suas orientações sexuais. Por mais que a associação impetrante julgue tal proteção deficiente, a insatisfação com o conteúdo normativo em vigor não é motivo suficiente para o cabimento do presente Mandado de Injunção. ”
A questão simbólica
De todo modo, respeitando, à evidência, a posição jurídica explicitada no parecer do Procurador-Geral da República, o que mais nos preocupa é o valor simbólico da questão sub judice. Tudo indica que, por coerência e prestigiando os seus próprios julgados, o Supremo Tribunal Federal fulminará o agravo. Entretanto, o que fica é a ponta do iceberg de um imaginário que cresce dia a dia no Brasil, caracterizado pelo uso de criminalizações para resolver problemas sociais e de relacionamento sociais. Por certo que não foi este o objetivo Ministério Público Federal.
Por evidente que não se nega a importância do direito penal e sequer se questiona a existência, especialmente no caso brasileiro, de mandados constitucionais de criminalização. Neste ponto, deve ser louvada a posição exposta no parecer, porque abre esse horizonte de cumprimento, no futuro, dos mandados constitucionais, embora não seja o caso, na opinião dos subscritores, da homofobia. Mas o que não se pode tolerar é o estabelecimento de uma hipertrofia do direito penal, que, ao fim e ao cabo, resulta paradoxal. De um lado, os movimentos sociais (minorias, etc.) clamam por liberdades e pelo estabelecimento de limites à atividade de controle do Estado; de outro, exigem que o mesmo Estado criminalize condutas, a ponto de colocar a criminalização como condição para o exercício do “desenvolvimento livre da personalidade”.
Não esqueçamos, ainda nessa quadra, que a tentativa de criminalizar as referidas condutas expostas na inicial tem como sustentáculo a sua correlação (analogia) com o racismo. Nesse sentido, há que se ter em conta a relevante circunstância – de índole constitucional – que racismo é crime hediondo; consequentemente, tudo está a indicar que qualquer agressão de cariz homofóbico e identidades de gêneros, a vingar a pretensão da inicial do Mandado de Injunção, será considerada “crime hediondo”. E veja-se a vagueza e a ambiguidade do “tipo penal” pretendido na impetração, o que, por si só, já ofende princípios e regras elementares da Constituição Federal e do direito internacional dos direitos humanos. Como conceituar “todas as formas de homofobia e transfobia”? Ofensas verbais estão incluídas? E isso seria uma forma de racismo? E o crime de homofobia abrangeria atos concretos de discriminação (mediante uma leitura afinada com o que dispõe o art. 5º, XLI, CF) ou já incluiria atos de preconceito?
Mas também a chaga de uma forma sutil de “maquiavelismo jurídico” merece referência, visto que não é a primeira vez que causas que são em si nobres (uma vez que ninguém questiona — e a CF impõe! — a bondade intrínseca do combate a todas as formas de discriminação), tendem a legitimar, do ponto de vista de alguns, praticamente todo e qualquer meio para a sua realização, ainda que o meio implique sérias violações de direitos e garantias fundamentais, profundamente incrustrados na Constituição e no direito internacional dos direitos humanos, todos a contemplar a legalidade estrita em matéria penal.
Assim, sem pretender tirar a legitimidade dos movimentos sociais em buscar a criminalização de condutas que, a seu juízo, violam seus direitos fundamentais, entendemos, a partir de um olhar constitucional, que esse desiderato não pode ser alcançado pela via do Poder Judiciário. Nossa divergência, nesse sentido, quer abrir as portas para um profícuo diálogo no sentido de buscar as melhores e mais eficazes formas de combater discursos de ódio e atos discriminatórios praticados contra os mais variados movimentos sociais — em especial o LGTBT — e mantendo, assim, incólume a Constituição, porque de nada adiante, sob pretexto de uma proteção, desproteger outros direitos.
Numa palavra: pretendemos ser duros na defesa do direito constitucional, mas tolerantes com a divergência e prontos para o diálogo democrático, circunstância que envolve, necessariamente, o fundamental papel desempenhado pelo Ministério Público brasileiro, em especial na sua fala máxima com assento na Suprema Corte, onde tais questões, muitas vezes por carência de diálogos institucionais, deságuam e acabam por resultar, como se pretende no Mandado de Injunção aqui questionado, em provimento que desborda dos limites do Estado Democrático de Direito. O combate eficaz que deve ser travado contra toda e qualquer forma de discriminação atentatória aos direitos humanos e fundamentais, no que se inclui a luta contra a homofobia, há, contudo, de ser travado sem violar princípios sagrados à Democracia e ao constitucionalismo.
[1] Ver, para tanto, STRECK, L. L. ; BARATTA, A. ; ANDRADE, V. R. P. . Criminologia e Feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999.
Texto subscrito pelas maiores autoridades do Direito Constitucional e do Direito Penal do País, só poderia resultar na rica e esclarecedora posição lida.
E o texto, na sua independência e liberdade de ciência e debate, enfrenta um tema importante para a democracia brasileira: enfrentar o politicamente correto nos caminhos do juridicamente defensável e do constitucionalmente adequado.
Nós não podemos deixar que o politicamente correto e o moralmente apetecível sobrepujem o juridicamente correto e o constitucionalmente sustentável.
Trata-se de impedirmos "a tirania das boas intenções" "contra constitutione".
E o texto retrata a boa luta nesta matéria, feita por quem tem ciência e competência para tal.
Parabéns aos juristas Lênio Streck, Clemerson Cléve, Jacinto Coutinho, Ingo Sarlet e Flávio Pansieri.
A comunidade jurídica e a academia não espera menos dos ilustres professores!
Forte e solidário abraços a todos, do Ruy Samuel Espíndola
Parabenizo os autores pela lucidez expressa no texto. Se o Min. Lewandowski quiser, já tem uma decisão pronta, só utilizar o Ctrl C + Ctrl V.
No mais, destaco o seguinte trecho do comentário do Dr. Ruy Samuel Espíndola, que poderia muito bem estar incluso no texto da coluna: "Nós não podemos deixar que o politicamente correto e o moralmente apetecível sobrepujem o juridicamente correto e o constitucionalmente sustentável. Trata-se de impedirmos "a tirania das boas intenções" "contra constitutione"."
Parabéns pelo texto. É de clareza solar.
Pensando numa forma de resolver o problema, acredito que o correto seria a propositura de uma ADPF para declarar como não recepcionada pela CF/88 as partes da lei 7.716 que especificam o motivo da discriminação/preconceito. Desse modo, seria permitida uma interpretação como sendo crime todo e qualquer discriminação/preconceito, seja lá qual for o motivo.
Indiretamente, o problema seria resolvido.
Mas gostaria de ver a opinião dos demais colegas sobre essa ideia. Em terreno constitucional, o diálogo é essencial.
Concordo com a impossibilidade de criminalização pela via judicial, ainda que ilícito e execrável seja a discriminação especificamente em relação ao grupo LGBT.
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Contudo, embora não aposte no Direito Penal para resolver situações triviais ou menos gravosas, entendo que a discriminação homofóbica e transfóbica tem, sim, o mesmo caráter da discriminação por raça. Aliais, como qualquer discriminação negativa contra minorias.
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Infelizmente, o grau de reprovabilidade jurídica de tais atos é de tal sorte grave, a prática tão arraigada na cultura brasileira e os métodos atuais tão ineficientes para garantir a não-discriminação que, a meu ver, a criminalização se torna necessária e fórmula principal a curto prazo para combater a homofobia e a transfobia.
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Não se quer dizer que outras formas não sejam possíveis, entretanto, entendo que, no atual momento, o "choque de ordem" e uma resposta firme do Estado é essencial para que pessoas dessas minorias não tenham violados alguns dos mais caros direitos, como a autonomia, a vida, a integridade física, etc.
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A longo prazo, contudo, é necessário que o Direito e o Estado deem outras respostas para que surta o efeito idealmente desejado. Isto é, na medida em que a ameaça penal faça surgir algum efeito, contendo a prática de ilícitos dessa natureza, apenas a educação e a conscientização poderão, a longo prazo, afastar a homofobia e a transfobia do seio da cultura brasileira.
para complementar o comentário anterior: uma outra resposta firme é possível a curto prazo, com o estabelecimento de pesadas multas e com a penalização que não necessariamente o encarceramento nos casos menos graves.
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No mais, apenas para ressaltar, na mesma linha do que comentei sobre o artigo de Alexandre de Moraes sobre o caso da liberdade de crença e a violação ao direito à vida do filho menor (v. http://www.conjur.com.br/2014-ago-20/jus
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Nessa linha, reforce-se, não há direito fundamental a discriminar, ofender, expor, violar outros direitos ou a autonomia dos demais, etc. Se em nome do politicamente correto alguns exageram na dose, em verdadeira reação do oprimido, o politicamente incorreto é, per si, violador da ordem jurídica Constitucional, é, também, juridicamente incorreto. Repete-se: não há direito a violar direitos.
O caso retratado põe em voga, mais uma vez, a já conhecida questão do ativismo judicial (ou no mínimo a tentativa de efetivá-lo), embora o mandado de injunção, pelas características que lhe são peculiares, permita discussão democrática e aberta quanto ao conteúdo nele ventilado, especialmente quanto às consequências da quebra do princípio fundamental da separação dos poderes.
No entanto, já há uma sorte de decisões, mesmo em primeiro grau de jurisdição e, portanto, não expostas à grande mídia, nem mesmos aos veículos especializados, que valendo-se da de tese da üntermassverbot tem propiciado verdadeiras "pérolas" jurídicas, alijando a aplicação direito positivo em favor de um direito "criado" sob medida e calcado apenas em ideologia do julgador, independentemente do valor que se atribua a ela, o que também é irrelevante num Estado Democrático de Direito.
Desse modo, o perigo é ainda maior do que se aponta no excelente texto em comento, na exata medida em que interpretações dessa jaez já se encontram concebidas e "bem criadas" pelos juízos e tribunais pelo Brasil afora.
Tinha certeza absoluta que esse seria o tema da coluna de hoje do prof. Lenio. Afinal, não é todo dia que vemos o chefe do Ministério Público pregar a derrogação do Estado de Direito e o fim da separação dos poderes.
Parabéns aos professores pelo texto e excelente reflexão!
Seu comentario complementa o ótimo artigo desta semana. Certos trechos como:
"enfrentar o politicamente correto nos caminhos do juridicamente defensável e do constitucionalmente adequado"
Ou:
"Trata-se de impedirmos "a tirania das boas intenções" "contra constitutione"."
O senhor foi no fulcro da questão. Estamos na era da tirania das boas intenções.
E destas, segundo alguns, o Inferno está cheio...
É tragicômico: além de se pretender que o Judiciário crie tipos penais, o que já é por si só uma sandice; quer-se criminalizar uma tal "transfobia". Notem essa linha vermelha que qualquer editor de texto (com corretor ortográfico em português) coloca debaixo desta palavra. Não, seu editor não está desatualizado, a palavra simplesmente não existe. Claro que palavras constantes de "dicionários próprios", de jargões recém-paridos, não se prestam para figurar em tipos penais. Imaginem a cena, um flagrante policial: "'teje' preso, por transfobia". "Por que mesmo seu guarda?"
Excelente artigo. Felicitações ao seu autor.
(CONTINUAÇÃO)...
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Se é ao Legislativo que compete criminalizar ou descriminar qualquer conduta, com maioria de razão somente àquele poder da República compete definir as políticas criminais, no âmbito das quais se insere a determinação da natureza da ação criminal, se pública incondicionada, pública condicionada à representação ou privada.
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Por outro lado, ao condicionar ação penal para persecução dos crimes de violência doméstica à representação da vítima, a lei quis exatamente preservar a intimidade e a honra da pessoa, no cerne da qual não cabe ao Estado imiscuir-se. A valoração do fato leva em conta direitos da personalidade que fincam suas raízes na dignidade da pessoa humana.
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A questão, então, é: onde está, na Constituição Federal, o preceito explícito ou implícito que obriga e vincula a atividade legiferante do legislador infraconstitucional de adotar esta ou aquela política criminal, ou seja, que restringe sua discricionariedade valorativa na concepção da lei penal de modo que não possa escolher a natureza de determinada ação criminal, se incondicionada, condicionada ou privada? Se outros delitos há que também têm sua razão de ser na preservação da dignidade da pessoa humana, porque, então, relativamente a eles pode o legislador escolher que a ação penal seja condicionada ou até mesmo privada?
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Mas o STF, ao julgar procedente a ADI 4.424, interferiu diretamente na atividade do Legislativo e das escolhas que somente a este competem, notadamente de política criminal. Não surpreenderá se, com base nesse precedente, usurpar as funções do Legislativo para “tipificar” o crime de homofobia.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
O artigo é brilhante. Maneja com mestria o direito posto e os conceitos subjacentes.
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Não obstante, o problema focalizado assusta, e muito, porque do mesmo modo que há precedentes do STF no sentido de que somente o legislador pode legislar para criminalizar alguma conduta, há também um recente precedente em que o STF interveio diretamente na política criminal adotada pelo legislador.
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Refiro-me a ADI 4.424 em que o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 12, I, e art. 16 da Lei 11.340/2006, que condicionavam a ação criminal à representação da ofendida.
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Quem quer que leia o acórdão concluirá que o fundamento da decisão repousa precipuamente no princípio da dignidade humana. Isso significa que a dignidade humana é, no sentir do STF, incompatível com a possibilidade de o legislador escolher como melhor política criminal que determinado crime seja de ação publica condicionada. O que dizer então de ação privada?
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Com todo o respeito que devoto ao STF, o argumento utilizado parece-me inconsistente, pois, se somente o legislador pode definir o que seja crime, e a demora nessa definição, que pode até não vir, é inerente ao processo dos debates que devem ocorrer no âmbito parlamentar, cujo resultado pode ser até, como disse, a rejeição da criminalização da conduta constante do projeto, pois o Legislador não está obrigado a aprovar todos os projetos que são apresentados por qualquer de seus membros ou das pessoas autorizadas a apresentar projetos de lei, então, não faz sentido que não possa escolher também a espécie da ação penal.
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(CONTINUA)...
A coluna desta semana dá mostras de que Lenio Streck é capaz de produzir excelente doutrina, muito além da lenga lenga anti-magistratura que o atormentou por uns tempos. Aliás, hilário ler comentários contra o "ativismo judicial" depois de o STF ter justamente rejeitado o MI. Se a PGR equivoca-se, pretendendo criar tipo penal por analogia, por força do hábito dessa gente, a culpa é do Judiciário...
Na verdade, essa ridícula pretensão de que o JUDICIÁRIO 'crie' um tipo penal (e também a pena) não deixa de ter, em sua origem, um viés fascista, na medida em que se trata de um grupo (minoria) que quer CRIMINALIZAR os seus contrários (é o uso do ESTADO para proteger interesses bem determinados). Há erro na postulação, detectável por qualquer aluno bem intencionado de um bom curso jurídico: é que, ainda que se trate de criminalizar condutas tidas por homofóbicas, o bem jurídico a ser protegido não se confunde com os interesses de categoria dos homossexuais e suas associações, daí que impossível o uso do MANDADO DE INJUNÇÃO para esse fim, além do que foi colocado pelo articulista. Esse instituto só é viável para suprir um tipo de omissão: a omissão que NEGA o exercício de um direito individual (ou coletivo, mas de possível gozo individual). O lamentável é que um órgão do PODER PÚBLICO venha defender essa heresia, no que desnuda sua posição contrária à CONSTITUIÇÃO e à DEMOCRACIA, pelo que deveria receber uma moção de descrédito e ser, o titular do cargo que abraçou a causa, destituído imediatamente daquele cargo.
Primeiro, o miolo do texto. Depois, o seu começo. Realmente, em nosso sistema, não há crime sem lei anterior que o defina. Não se pune por analogia. Estrita legalidade. Porém, o texto erra ao afirmar que não há comando constitucional exigindo a criminalização da homofobia. Existe. Inciso XLI do art. 5°: "a lei PUNIRÁ qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades individuais;". Assim, é dever do Congresso editar lei que puna a discriminação contra as mulheres e contra os homoafetivos, sim. A Lei 7716/89, ao deixar de fora de seu âmbito de proteção esses grupos, para tipificar somente discriminações resultantes de preconceitos de raça, cor, religião, procedência nacional, está em total desacordo com a Constituição, que determina a punição (pela lei penal, evidentemente) de qualquer discriminação atentatória dos direitos individuais. Quem consegue ler o inciso IV do art. 3º, e o art. 5°, "caput" e inciso I, não pode afirmar que a discriminação por motivo de sexo não seja inconstitucional; só o fará se tiver preconceito contra mulheres e homossexuais. Por fim, infelicíssimo o texto, ao usar o Feminismo e seu congresso como exemplo de "esquizofrenia", conforme o tal Baratta (que, só por ter dito o que disse, de grande só tem a pretensão). Doente mental é o machismo, que pretende impor como "normal" a sujeição das mulheres, não só pela impunidade, mas também pelo incentivo às discriminações. O machismo é tão odioso quanto o racismo. A Lei 7716/89, por deixar de fora mulheres e homossexuais, deveria ser declarada inconstitucional pelo STF. Na sua totalidade.
Já é crime hediondo... é pra punir/criminalizar ainda mais?
Pode-se, naturalmente, discordar do posicionamento dos autores por razões, digamos, próprias, particulares, de foro íntimo etc., mas absolutamente improcede qualquer afirmação de erro a respeito do texto da CF.
Aliás, num artigo com esta profundidade seria de se estranhar que seus autores se equivocassem a respeito do próprio texto da CF.
Assim, no que tange à inexistência de comando constitucional exigindo a "criminalização" da "homofobia", afirmada pelos autores, não há erro nem imprecisão.
Com efeito, quando o intuito do constituinte é a "criminalização", ele (obviamente) o diz. Assim se verifica, p.ex., nos incs. XLII, XLIII e XLIV do art. 5º., nos quais se lê que "constitui CRIME ..." ou que se "considerará CRIME...". E ainda assim, para todos eles, deve-se observar o que é o traço qualificador do Estado Democrático de Direito no seara penal: "XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".
Ora, o disposto no inc. XLI do art. 5º, além de não prescindir da providência exigida no inc. XXXIX, não exige a "criminalização" de nada, apenas se refere à "punição", dispondo que "a lei punirá qualquer discriminação ...".
Ora, deveria ser despiciendo dizer que "punição" existe em todos os ramos do Direito, não sendo, portanto, sinônimo de "criminalização". Esta (a criminalização) é a exacerbação máxima conhecida pelo Direito, de modo que não se presume nem se cria por analogia.
Portanto, não há a menor sombra de dúvida, o artigo sob comento não incorreu em erro ou equívoco: a CF não só não exige como sequer cogita da "criminalização" da homofobia; o que há é tão somente a previsão de que "a lei punirá qualquer discriminação ...". E - cá entre nós - a lei já pune ...
Obrigado, professor Streck! Parafraseando Butch Cassidy & The Sundance Kid, "for a moment back there, I thought we were in trouble."
Não sei porque o PGR entrou nessa furada. Criar tipo penal via mandado de injunção, é no mínimo analogia in malan parte, vedada já nas lições elementares de direito penal. Se há demora no Congresso Nacional, ela não pode ser suprida pelo ativismo judicial, porque certamente, a norma oriunda dessa ilegítima intervenção, atingirá outro bem jurídico de igual importância. O problema do Brasil é que as pessoas desistiram da política como meio de transformação social, e passaram a confiar no Judiciário, que tem lá suas limitações de ordem constitucional. O instrumento de pressão é político e não jurídico. O atual PGR parece ter desaprendido isso.
Como advogado da ABGLT e autor intelectual das teses da ação criticada pelos articulistas (MI 4733), escrevi artigo-resposta, publicado hoje (26.8.14) pelo Conjur, neste link: http://www.conjur.com.br/2014-ago-26/pau
Lamento que os articulistas não tenham enfrentado praticamente nenhum dos fundamentos jurídicos da ação, embora a tenham citado (como não o fizeram os comentários até agora feitos a meu artigo, um sequer entendendo que por "vivenciar a própria orientação sexual" significa, como ali dito, apenas apresentar-se socialmente como namorados(as) da mesma forma que casais heteroafetivos fazem, como andar de mãos dadas, longe de "atos obscenos" como absurdamente se comparou; e não ser agredido por sua travestilidade/transexualidade sobre a identidade de gênero). Eu, ao contrário, levantei os fundamentos jurídicos deste artigo e os respondi. Obviamente discordâncias podem subsistir em uma ciência interpretativa como o Direito, mas creio que fundamentos jurídicos devem ser expressamente enfrentados quando deles se discorda. É, aliás, a linha de meu artigo no último CONPEDI (UFSC/14; "Processo e Jurisdição I"): "Tomemos a sério os Princípios da Fundamentação, do Prequestionamento e do Contraditório Substantivo. Da Obrigação do Magistrado de enfrentar todos os argumentos jurídicos da parte". A doutrina deveria fazer o mesmo quando critica as conclusões/teses alheias: enfrentar seus fundamentos e não simplesmente desconsiderá-los quando refuta suas conclusões, o que entendo que não foi feito pelos articulistas - pelos quais tenho o máximo respeito; já os respeitava e respeito sua divergência e seu intuito garantista-clássico, mas creio que os fundamentos das teses do MI não foram por eles enfrentados
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