A Constituição da República Federativa do Brasil, elaborada ao longo de 20 meses sob a liderança de Ulysses Guimarães, com a relatoria final de Bernardo Cabral, ex-presidente do Conselho Federal da OAB, é tipicamente uma constituição “analítica”, preocupada em trazer detalhamento sobre a organização e o funcionamento do Estado e sobre os direitos fundamentais, espraiando-se por diversos temas da vida social. Para tanto, a fim de descer aos detalhes, traz em seu corpo um maior número de regras em sentido estrito — ou seja, maior número de normas jurídicas que disciplinam situações específicas. Ao todo, são mais de 300 artigos, centenas de parágrafos e milhares de incisos.
Ao lado da progressiva incorporação de novos direitos à Constituição Federal de 1988, cujos limites jurídicos são sempre tencionados pelas disputas políticas travadas na sociedade brasileira, a existência de regras com efeitos de menor grau de abrangência e— consequentemente — com maior especificidade é fator que exige a instrumentalização dos mecanismos de reforma constitucional.
Pensada enquanto institucionalização da soberania popular, que somente poderia manifestar-se na forma do texto da Constituição, a emenda constitucional coloca-se como meio de reforma por excelência da Carta rígida, a saber, aquela cuja estabilidade normativa e supremacia hierárquica são asseguradas por preceder de tramitação especial, formalmente mais complexa que a elaboração das normas legais, necessitando de quorum qualificado nas duas casas do Congresso Nacional.
No artigo 60 da Constituição Federal de 1988, o legislador constituinte delineou o procedimento de emenda constitucional, que poderá ser iniciado mediante proposta de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, da Presidência da República ou da metade ou mais das câmaras legislativas das unidades da Federação, manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa de seus membros. Como cediço, em relação ao seu rito legislativo, a proposta de emenda à Constituição é discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional em dois turnos, sendo aprovada se obtiver três quintos dos votos de deputados federais. Esse é o poder de reforma da Constituição, vedando-se sua implementação na vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio.
Não obstante este processo legislativo mais rigoroso e elaborado de modificação, a Constituição Federal recebeu diversas alterações em seu texto. Desde 5 de outubro de 1988, quando da sua promulgação, foram exatamente 90 emendas, para além da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo, aprovada pelo Congresso Nacional em dois turnos com três quintos dos votos dos integrantes de cada casa. Até 15 de setembro de 2015, data da promulgação da EC 90, questões tão diversas entre si quanto a competência dos Estados para a exploração de gás canalizado, a permissão para estrangeiros serem armadores proprietários e comandantes de navios, a admissão de estrangeiros em universidades, a criação dos juizados especiais, o tempo de destinação de recursos para a irrigação e a imunização de LPs, CDs, DVDs e Blu-rays de autores nacionais foram disciplinadas por emenda.
Contudo, as emendas constitucionais estão longe de ser o único — ou o principal — mecanismo de mutação constitucional. Há, em primeiro lugar, a própria Constituição, que rompe com o antigo ordenamento para instaurar a nova ordem. Assim o fez a Carta Cidadã, inaugurando um novo momento na vida do Brasil. Trata-se de uma verdadeira “revolução”, como diz Sanford Levinson. Abaixo da Constituição e acima da emenda, tem-se a revisão constitucional — estipulada pelo legislador constituinte no artigo 3° do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Polêmica tanto sob o ponto de vista jurídico quanto político, a revisão constitucional possuía um regramento procedimental próprio, que não coincidiria com o regramento da emenda constitucional.
Quanto à evolução da ordem constitucional, tem-se ainda as mudanças causadas à nível infraconstitucional por leis do Congresso Nacional ou atos do Poder Executivo — mudanças essas permitidas pelas balizas constitucionais e que, portanto, podem e devem ser lidas como possíveis e autorizadas interpretações da Constituição. É o caso quando o Poder Executivo interpreta as exigências constitucionais de relevância e urgência para adotar medidas provisórias, na forma do artigo 62 da lei, e quando o Poder Legislativo interpreta o princípio da vedação ao confisco, previsto pelo inciso IV do artigo 150, para dispor, por meio de lei complementar, sobre os limites ao poder de tributar.
Além do ato constituinte, da revisão constitucional, da emenda constitucional e da atividade legiferante, há o quinto mecanismo de mudança constitucional, certamente mais corriqueiro e menos contundente do que os demais instrumentos legislativos, que pressupõem uma mudança no próprio texto da Lei Maior ou no ordenamento jurídico em sua todo. Trata-se da interpretação constitucional, feita por todos os intérpretes do Direito e hoje, sob o paradigma da supremacia judicial, feita especialmente pelos intérpretes pertencentes à Corte Constitucional.
Nas palavras de Sanford Levinson, denomina-se “interpretação”, especialmente se resultante de uma decisão judicial, o reconhecimento de algo de antemão imanente ao mundo jurídico. A natureza criadora da interpretação apresenta-se, desde os tempos em que os ordenamentos jurídicos consistiam basicamente em regras religiosas, enquanto contrapartida do direito à dinamicidade da sociedade. O direito não pode ficar alheio ao cotidiano dos cidadãos, dependendo única e cegamente do processo formal de alteração de dispositivo para fazer-se mutável. Se assim fosse, a legitimidade restaria sacrificada em nome do formalismo e o Direito, em vez de ferramenta de transformação social, seria instrumento de manutenção do status quo.
O caráter dinâmico do corpo social exige dinamicidade do ordenamento jurídico e do sistema jurisdicional — sobretudo do órgão encarregado da guarda da Constituição.
Na Alemanha, onde fora feito o primeiro estudo sistemático sobre mutação informal constitucional por Georg Jellinek, que identificou a questão como problema do Direito Constitucional, a superação de precedentes judiciais pelo Tribunal Constitucional é constante na melhor adequação do corpo jurídico a um corpo social constante evolução, aproximando Direito e Justiça. Assim o foi no caso Lüth, considerado o mais importante no constitucionalismo alemão após a Segunda Guerra Mundial, em que a corte privilegiou a liberdade de expressão de um judeu em convocar boicote a filmes produzidos por um cineasta com um passado ligado ao regime nazista.
Em sentido semelhante, a Suprema Corte dos Estados Unidos é responsável por imprimir novos sentidos a normas inscritas em uma Constituição promulgada em 1788 e cujo procedimento de reforma é tão complicado que somente 27 emendas foram promulgadas em mais de 200 anos de vigência. Para citar somente um dos inúmeros exemplos possíveis, tem-se a decisão de Brown v. Board of Education, em que foram declaradas inconstitucionais as leis estaduais que segregassem entre brancos e negros as escolas públicas.
Assim como Alemanha e Estados Unidos, o Brasil é possuidor de um tribunal igualmente comprometido pela transformação do Direito rumo à Justiça. Nesse sentido, foi em resposta aos anseios populares por uma sociedade mais justa que o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, reconheceu a constitucionalidade da união homoafetiva e da cota racial, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana, não obstante o texto da Constituição formalmente coloque que “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar” e que “constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (…) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Muitas decisões do Supremo Tribunal Federal efetivamente reescreveram o texto da Constituição Federal de 1988, imprimindo às suas cláusulas um sentido devidamente alinhado às aspirações da sociedade brasileira. Abordá-las e destrinchá-las será o nosso objetivo daqui em diante.
Bom texto de introdução ao tema da Coluna.
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Mas precisamos ter cuidado com essa mutação levada a cabo pelo Judiciário. O autor alega que o Direito deve ser ferramenta de transformação social, e não instrumento de manutenção do status quo. Sim, só que essa transformação social não pode depender da opinião pessoal do julgador.
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Se a Constituição impôs limites históricos e semânticos, essa transformação social deve passar pelo Congresso Nacional. Fora daí, teremos uma juristocracia voluntarista e antidemocrática.
Ótima iniciativa da conjur abordar uma temática tão importante. Dr. Marcus Coelho, acadêmico renomado e intelectual de primeira linha, contribuirá de forma significativa para a história só direito brasileiro.
As ideias expostas no textos dariam arrepios em Hitler, Mussolini e Chávez, pois se resume a tentar tapar, com um verniz de segunda categoria, o vilipêndio à Constituição perpetradas pelo próprio Supremo Tribunal Federal negando vigência à Constituição Federal. Não existe no contexto posto pelo Articulista essa "mutação constitucional". O que existe, de fato, é puro e simples desrespeito à Carta Maior por aqueles que juraram defender o Estado de Direito. Lamentável que o Articulista, com ideias tão alinhadas com o desvio institucional e negativa do regime republicano tenha chefiado a Ordem dos Advogados do Brasil por tanto tempo, justamente no período na qual a crise se agravou no Brasil. É uma vergonha para a classe dos advogados, e para todos os cidadãos brasileiros.
Desta vez tenho que concordar com o Marcos Alves Pintar (MAP).
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Em um Estado Democrático de Direito ninguém deve estar acima da Lei e da Constituição, nem mesmo o Judiciário (pelo contrário, ele deveria ser o primeiro a dar o exemplo e cumprir rigorosamente o Direito posto).
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Ora, estas "mutações constitucionais", através das quais o Supremo Tribunal Federal pretende reescrever a Constituição, são uma excrescência autoritária de pessoas que, sem um único voto popular, querem mudar a sociedade à base da canetadas.
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Até concordo, por exemplo, com o casamento homoafetivo. Mas a sua inclusão no ordenamento jurídico pátrio deveria ter se dado pelas vias democráticas próprias, qual seja, através do Congresso, por emenda à Constituição. E se o Congresso é conservador demais pra fazer isso, paciência, da próxima vez que o povo pense nisso e eleja mais representantes progressistas ou coisa que o valha.
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O que não dá é pra subverter as regras democráticas, estabelecidas pela própria Constituição, e admitir verdadeiros legisladores de toga. Afinal, hoje eles rasgam a Lei Maior pra admitir cotas raciais, casamento gay, tudo muito bonito, mas e se amanhã começam a proferir decisões autoritárias e conservadoras, com base nestas mesmas katchangas de "mutação constitucional" e "dignidade da pessoa humana", quem os impedirá?
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Por mais que eu ache o atual Legislativo e Executivo um lixo, há que se respeitar a separação de poderes na forma estabelecida pelo texto constitucional. Afinal, por piores que eles sejam, a cada 4 anos temos a chance de substitui-los, em um processo que eu, qualquer do povo, tenho participação direta. Já sobre os 11 senhores de toga vitalícios no STF eu não tenho nenhum poder, nem eles qualquer legitimidade popular.
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A verdade é que atualmente cada vez mais nós passamos a nos afastar cada vez mais do Direito propriamente dito, o Judiciário (e em especial a Suprema Corte) está deixando de ser um órgão técnico para virar um órgão politico (tal qual o Congresso Nacional).
Eu inclusive tenho defendido que se o STF continuar atuando da maneira como vem atuando os Ministros deverão passar a serem eleitos, pois eles não possuem a minima legitimidade para tomar qualquer tipo de decisão em nome da população brasileira.
O que está se querendo fazer é criar uma ditadura judicial onde quem vai começar a decidir quais serão os rumos da nação será o Poder Judiciário.
Concordo plenamente com o autor do texto, de fato que o judiciário - principalmente uma corte constitucional - deve atuar no sentido de promover `a transformação social.
Essa transformação social que significa mutação da ordem consticional por meio informal - informal por não seguir o processo legislativo previsto pela constituição - por força de decisão judicial. Revela-se como objeto de variadas críticas, a principal delas que seria a ofença ao princípio democrático, porém, a democracia não é um princípio que indica, tão somente, que deve ser ouvida a maioria, todos, maiorias e minorias devem ser tutelados pelo manto da democracia, de modo que o "limite de atuação do poder judiciário no encargo de transformação social" não é a democracia - a democracia não é um princípio opressor onde sempre e em qualquer hipótese deverá sobrepor-se o interesse da mairia em dentrimento da minoria.
Os direitos fudamentais sao o limite do judiciário na sua atuação de transformação, isso significa que se ha direitos fudamentais lesionados, não observados pelo legislativo, pouco importa se de maiorias ou minorias, o judiciario não so pode como deve atuar no sentido de proteger os ofendidos.
E se os titulares de direitos fudamentais lesionados forem minorias, justifica-se ainda mais a intervenção do poder judiciário dando, se for o caso, nova interpretação ao texto constitucional aproximando o direito com a realidade social; isso por dois princípios: a dignidade da pessoa humana e o princípio democrático. Tratemos do ultimo. É isso mesmo, o principio democrático seve de fundamento para o judiciário na proteção das minorias, ora, a democracia tem como mandamento essencial de que todos, devem ser ouvidos, entao escuta-se e protege-se, também, as minorias.
Concordo plenamente com o autor do texto, de fato que o judiciário - principalmente uma corte constitucional - deve atuar no sentido de promover `a transformação social.
Essa transformação social que significa mutação da ordem consticional por meio informal - informal por não seguir o processo legislativo previsto pela constituição - por força de decisão judicial. Revela-se como objeto de variadas críticas, a principal delas que seria a ofença ao princípio democrático, porém, a democracia não é um princípio que indica, tão somente, que deve ser ouvida a maioria, todos, maiorias e minorias devem ser tutelados pelo manto da democracia, de modo que o "limite de atuação do poder judiciário no encargo de transformação social" não é a democracia - a democracia não é um princípio opressor onde sempre e em qualquer hipótese deverá sobrepor-se o interesse da mairia em dentrimento da minoria.
Os direitos fudamentais sao o limite do judiciário na sua atuação de transformação, isso significa que se ha direitos fudamentais lesionados, não observados pelo legislativo, pouco importa se de maiorias ou minorias, o judiciario não so pode como deve atuar no sentido de proteger os ofendidos.
E se os titulares de direitos fudamentais lesionados forem minorias, justifica-se ainda mais a intervenção do poder judiciário dando, se for o caso, nova interpretação ao texto constitucional aproximando o direito com a realidade social; isso por dois princípios: a dignidade da pessoa humana e o princípio democrático. Tratemos do ultimo. É isso mesmo, o principio democrático seve de fundamento para o judiciário na proteção das minorias, ora, a democracia tem como mandamento essencial de que todos, devem ser ouvidos, entao escuta-se e protege-se, também, as minorias.
Que alguns acham que podem governar sem povo e sem voto.
Talvez isto explique muita coisa em Bruzundanga.
É louvável o artigo enaltecendo as qualidades do STF mas a pergunta que faço é: O constituinte originário queria estas mudanças? Em uma constituição bem detalhada me parece que não carece de interpretação pois o constituinte já previu as necessidades. O STF ao interpretar as intenções do constituinte esta indo alem dessas intenções. Afirmo isto pois o legislador em nenhum momento, ao vetar a vinculação do salario minimo para qualquer fim, tinha a intenção de aplica-lo aos benefícios previdenciários. Os constituintes em sua maioria foram congressistas que elaboraram a lei 8213/91 e se tivessem a intenção de desvincular benefícios previdenciários do salario minimo o teriam feito na referida lei. Tambem convem ressaltar que, o STF, em algumas de suas decisões, afirma que direitos sociais são irredutíveis, portanto aceitar a constitucionalidade da desvinculação, neste caso, é falta de aplicação de principios de direito, ou seja, o que eu decido é lei, sendo coerente ou não a decisão.
Convem tambem comentar que, quando se busca o direito através da interpretação de norma dubía ou principios de direito, os senhores julgadores, quando a balança tende a pender contra o estado, tendem a julgar fundamentando que, se o legislador não criou explicitamente o direito pleiteado não cabe ao judiciario faze-lo.
Vejo pessoas que criticam o STF por realizar a mutação constitucional, sob o argumento de que estão "rasgando a constituição" sem possuir "nenhuma legitimidade popular".
Ora, pode-se dizer que quem não reconhece legitimidade popular ao STF (e ao Judiciário como um todo) também está rasgando a constituição, já que a Assembleia Nacional Constituinte, expressão máxima da soberania popular, previu o Supremo como órgão guardião da constituição. Além disso, foi ela (a Assembleia) que estabeleceu a forma de escolha dos ministros, qual seja, indicação do Presidente com aprovação do Senado (cujos mandatários são eleitos diretamente pela população, logo, está aí a legitimidade popular).
Outrossim, vale dizer que as decisões sobre cotas em universidade e a união homoafetiva não "rasgaram a constituição". Não é porque a opinião pessoal de um ou outro é nesse sentido que ela deve ser vista absoluta. As questões não são simples assim. Há vários argumentos sólidos de juristas respeitados para ambos os lados. Logo, não há como se estabelecer julgamentos definitivos só porque o resultado da decisão não nos agradou.
Vejo pessoas que criticam o STF por realizar a mutação constitucional, sob o argumento de que estão "rasgando a constituição" sem possuir "nenhuma legitimidade popular".
Ora, pode-se dizer que quem não reconhece legitimidade popular ao STF (e ao Judiciário como um todo) também está rasgando a constituição, já que a Assembleia Nacional Constituinte, expressão máxima da soberania popular, previu o Supremo como órgão guardião da constituição. Além disso, foi ela (a Assembleia) que estabeleceu a forma de escolha dos ministros, qual seja, indicação do Presidente com aprovação do Senado (cujos mandatários são eleitos diretamente pela população, logo, está aí a legitimidade popular).
Outrossim, vale dizer que as decisões sobre cotas em universidade e a união homoafetiva não "rasgaram a constituição". Não é porque a opinião pessoal de um ou outro é nesse sentido que ela deve ser vista absoluta. As questões não são simples assim. Há vários argumentos sólidos de juristas respeitados para ambos os lados. Logo, não há como se estabelecer julgamentos definitivos só porque o resultado da decisão não nos agradou.
Fazer reforma constitucional, atendendo aos parâmetros da própria Constituição é indiscutível para qualquer operador do direito. isso está atendendo plenamente aos anseios das transformações sociais. Agora, o STF criar entendimento próprio e mudar preceito expresso na Carta Magna atendendo a ideologias e ou pressão de alguns grupos de interesses, indo de encontro até a vontade da grande maioria da sociedade brasileira é outra questão. Veja-se os exemplos do casamento entre pessoas do mesmo sexo (que se passasse por uma consulta popular jamais seria aprovada) e da autorização dada ao Ministério Público para promover investigação criminal por conta própria - esta última, aliás, contou com o jargão sub-reptício de que era para acabar com a impunidade, mas desde então, a impunidade só aumentou juntamente com a insegurança da sociedade.
O povo, neste país, só interessa na hora de pagar impostos e de ser manipulado em eleições.
Na hora de temas complexos, todos acham que sabem melhor o que é bom para nação, sem escutar os anseios da sociedade.
É assim que a República se comporta no Brasil de hoje.
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