Apenas e tão-somente depois da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil é que são descobertos os verdadeiros problemas e dificuldades, a evidenciar os inexoráveis desacertos do legislador.
Pois bem, restringindo a amplitude da recorribilidade das decisões interlocutórias, o artigo 1.015 do novel diploma processual traz um rol de hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento.
Fica muito claro que o legislador procurou catalogar situações nas quais, seja do ponto de vista substancial, seja pela perspectiva prática, a solução de determinadas questões delineia-se prejudicial à marcha normal do procedimento. Invoco, como exemplo, o ato decisório de primeiro grau que exclui, no início da demanda, um dos litisconsortes (artigo 1.015, inciso VII). Seria realmente um alto preço a pagar se o exame dessa questão fosse relegado para o julgamento da apelação, pondo tudo a perder, caso provido tardiamente o pedido de reinclusão do litisconsorte equivocadamente extrometido do processo.
A doutrina e os tribunais, de um modo geral, têm interpretado o rol do referido artigo 1.015 como “taxativo”, não admitindo exceções.
Todavia, tenho observado, até com certa frequência, que há outras questões, especialmente aquelas em que a matéria é de ordem pública, cuja análise e julgamento não podem ficar postergadas para a apelação.
Na verdade, se mantido o entendimento de que não se apresenta cabível o agravo de instrumento nessas hipóteses, porque não explicitadas no elenco do artigo 1.015, haverá inarredável ofensa ao princípio da duração razoável do processo, que vem expressamente contemplado em nosso ordenamento jurídico.
Com efeito, afinando-se com as modernas tendências do Direito Processual, o legislador pátrio, por meio da Emenda Constitucional 45, acabou inserindo o inciso LXXVIII no artigo 5º da Constituição Federal, que tem a seguinte redação: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
O texto constitucional passou então a assegurar a garantia do processo, judicial e administrativo, sem dilações indevidas, a todos os jurisdicionados. Determinou, outrossim, a implementação de meios que garantam a economia e a celeridade processual.
Observe-se, em primeiro lugar, que tal norma tem como destinatários não apenas os membros do Poder Judiciário, como, igualmente, todos os demais operadores do Direito, isto é, advogados e promotores.
É certo, contudo, que o juiz é o primeiro protagonista a zelar pelo andamento célere do processo, devendo coibir, de um lado, qualquer tentativa de dilação indevida e evitando, de outro, diligências e atos processuais desnecessários.
Tenha-se presente que, entre os poderes do juiz, o artigo 139, inciso II, do Código de Processo Civil preceitua que lhe incumbe: “Velar pela duração razoável do processo”. Diversos dispositivos do novo diploma processual concedem ao magistrado o poder de controlar e reprimir atos que possam colocar em risco a celeridade processual. Confira-se, por exemplo, os artigos 113, parágrafo 1º, 672, inciso III, 685, parágrafo único. O artigo 139, inciso VI dispõe que o juiz dirigirá o processo, adequando as suas determinações às exigências da causa.
Desse modo, a introdução de expedientes e mecanismos aptos a fomentar a duração razoável do processo não deve, em qualquer situação, vulnerar o princípio fundamental do devido processo legal, ao relegar para oportunidade posterior o exame de nulidades absolutas ou mesmo de outras questões, insuperáveis, determinantes da extinção do processo.
Tenho convicção de que, a rigor, essa foi a ideia do legislador ao estruturar as hipóteses do rol do supra mencionado artigo 1.015, que parece ter uma extensão menor do que realmente se desejava.
Daí porque entendo que é acertada a interposição de agravo de instrumento quando a matéria importar imediato exame, mesmo que não conste da enumeração tida como taxativa. Não se pode, com efeito, interpretar literalmente a aludida regra legal e deixar o procedimento fluir, depois de considerável tempo, para só então ser reexaminada, por exemplo, a arguição de ilegitimidade de parte ou de prescrição, ao ensejo do julgamento da apelação.
A esse propósito, recente notícia informa a comunidade jurídica que a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, no julgamento do Agravo Regimental 1404141-14.2016.8.12.0000, decidiu que, de conformidade com o artigo 1.015 do novo Código de Processo Civil, não cabe agravo de instrumento contra decisão interlocutória que rejeita alegação de prescrição durante a tramitação do processo. O posicionamento assentado pelo colegiado foi extraído da apreciação de recurso interposto por uma seguradora, que alegava que o autor havia perdido o direito de ação visando ao recebimento de indenização. Os respectivos desembargadores seguiram fielmente a restrição do rol de cabimento do agravo de instrumento.
No entanto, abstração feita de que, pelo sistema do código, prescrição é matéria de mérito (e, portanto, passível de agravo: artigo 1.015, inciso II), entendo insustentável que o próprio texto legal (artigo 1.015) vulnere o princípio da duração razoável do processo, sobretudo quando o acolhimento do agravo determina a extinção do processo. Levá-lo adiante, porque incabível o agravo de instrumento, seria um inominado contrassenso.
Assim é que a decisão interlocutória que tiver por objeto a matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX do artigo 485 do Código de Processo Civil, ou, ainda, que afastar a arguição de prescrição ou decadência, desafia o recurso de agravo de instrumento, a despeito de não estar explicitamente arrolada no indigitado artigo 1.015.
Contestar essa orientação seria, a um só tempo, advogar em prol da parte que não tem direito e — o que é pior — conspirar contra a duração razoável do processo, em detrimento do litigante que tem razão.
Devo discordar em parte do douto Articulista. Os diversos problemas do NCPC eram por demais conhecidos desde o início. No que tange ao cabimento do agravo de instrumento, o CPC de 1939 adotava como regra a previsão em rol taxativo, o que foi superado pelo CPC 1973 e suas sucessivas alterações. Assim, quando se estabeleceu hipóteses restritas de cabimento para o agravo de instrumento no CPC 2015, sob a falácia de "abreviar" julgamentos, estávamos voltando no tempo. Era uma situação muito clara, conhecida, sendo assim incorreto a meu ver dizer que conforme o novo Código vai sendo utilizado os problemas vão aparecendo: os problemas eram muito claros desde o início.
3(continuação)... Para tanto, poderia ter recebido o agravo de instrumento como mandado de segurança (CPC, art. 277), determinando à parte que procedesse a eventuais ajustes necessários (CPC, art. 321 c.c. art. 1.046, § 2º) para que a apreciação do “writ”, cumprindo melhormente a função social e efetividade do processo e a promessa constitucional de sua razoável duração. Assim deveria ser o direito aplicado com seriedade, responsabilidade e honestidade intelectual, comprometido com o bem geral dele esperado.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
2(continuação)... Se sair desses trilhos, estará agindo com manifesto abuso de jurisdição e de competência, o que enfraquece os cânones sobre os quais assenta a própria democracia e abala os pilares de sustentação da harmonia que deve haver os poderes de estado.
Ao operador do direito e aos juízes cabe utilizar os meios que o ordenamento coloca à disposição do jurisdicionado. É aí que entra o Mandado de Segurança contra Ato Judicial como expediente recursal sucedâneo suplementar, até que a lei seja alterada por quem tem competência para fazê-lo. Aos tribunais cumprirá admitir e processar o “mandamus” em tais hipóteses. O estado democrático de direito funcionará mostrando, assim, toda sua exuberância institucional, sem preconceitos e sem abusos.
Assim, quando a matéria reclame imediata apreciação em homenagem à garantia (e promessa) constitucional da razoável duração do processo, como no caso citado pelo articulista referente à prescrição, nada, porém, impediria o manejo de mandado de segurança para obter o reconhecimento do direito líquido e certo ao reconhecimento da prescrição.
Eventual decisão do Tribunal que mantivesse a decisão de primeiro grau para não reconhecer a consumação da prescrição importaria denegação da ordem por ausência do direito líquido e certo alegado.
Entendo que TJMS acertou quanto ao não conhecimento do agravo de instrumento, uma vez que a espécie não se contém nas hipóteses legais previstas. Porém, andou mal porque poderia conhecer de ofício a questão da prescrição (como determina o art. 332, § 1º,do CPC). (continua)...
Concordo que a sistemática adotada pelo novo CPC é equivalente à empregada pelo Código de Processo Penal no que diz respeito ao Recurso em Sentido Estrito (RESE), isto é, tipifica as hipóteses de recorribilidade de decisões proferidas no curso do processo.
Para mim, o regime adotado representa um retrocesso exatamente em razão dos argumentos apresentados pelo articulista: há questões que não foram elencadas no rol previsto e que por essa razão não podem ser objeto de Agravo de Instrumento.
Consinto também que o rol previsto no art. 1.015 é taxativo e as hipóteses de cabimento do recurso estão dispostas em “numerus clausus” pelo gênero.
Digo pelo gênero para abranger, por exemplo, todas as decisões derivadas da Seção VI, Capítulo II, Título I, do Livro III da Parte Geral, referentes à gratuidade da justiça. Desse modo, não apenas a decisão que indeferir ou revogar a concessão do benefício total dará azo à interposição de agravo de instrumento, mas também a que indeferir pedido de parcelamento de despesas processuais, hipóteses de benefício modulado ou parcial.
Por outro lado, sustentar que o Judiciário pode ou até mesmo deva admitir a interposição de agravo de instrumento em hipóteses não previstas no rol do art. 1.015 significa incentivar e reivindicar uma atuação legiferante do Judiciário como legislador positivo, com o que não posso concordar. Haverá nisso usurpação da competência legislativa reservada com exclusividade ao legislador da União (CFRB, art. 22, I). O Judiciário não pode mudar a lei. Deve respeitá-la e aplicá-la. (continua)...
É verdade que atualmente o ativismo judicial causa tremores no espírito dos juristas, na medida em que muitas vezes o texto literal de leis e da própria Constituição Federal são interpretados de forma bem destoantes, quase como uma revogação.
Todavia, creio que essa tendência permanecerá no Brasil e haverá jurisprudência com base no princípio da duração razoável do processo (ou seria uma regra?) ampliando o rol do citado artigo do NCPC.
Concordo com o articulista no seguinte ponto:
Prescrição é matéria de mérito, conforme comando do artigo 1015 II do CPC, então o TJMS errou em não conhecer o agravo de instrumento.
Discordo do articulista, e, concordo com o Dr. Sérgio Niemeyer, quando o articulista em tese quer alargar o rol taxativo do agravo de instrumento. Cabe ao Judiciário interpretar o que está na lei e aplica-lá. Se houver necessidade de mudança no artigo, para mais ou menos, tem que ser via Congresso Nacional.
Discordo do Dr. Sérgio Niemeyer, e, concordo com o articulista referente a prescrição, o recurso correto é o agravo de instrumento, e, não mandado de segurança, este último sendo uma ação. Entendo ainda que é um perigo quando terceiros entram em um processo que não figuram nos polos ativo ou passivo, e a primeira instância admitem sua entrada no processo, mas, indefere o seu pedido e erroneamente alguns colegas interpõem mandado de segurança contra a esta decisão, e o tribunal de segunda instância não conhece o MS, tendo em vista ferir o artigo 996 combinado com o artigo 1015 II ambos do CPC, isto eu digo na Justiça Estadual e Justiça Federal.
Estou com uma experiência desta de prescrição e o tribunal não conheceu o agravo de instrumento. Não é o TJMS, não vou dizer o tribunal para não expor o cliente, mas o artigo 1015, II, do CPC parece que esta virando letra morta. Vamos ver o que o STJ vai dizer.
Infelizmente em alguns tribunais de segunda instância, matéria de ordem pública os tribunais vem ignorando, fazendo do tribunal de segunda instância uma mera passagem para as cortes superiores.
Consigno respeitar as opiniões dos Dr. José Rogério Cruz e Tucci e Dr. Sérgio Niemeyer.
Atenciosamente,
<
OAB-MT 7198
OAB-SP 302569
A tese do Dr. Sérgio Niemeyer do mandado de segurança, CONCORDO, se for aplicada na Justiça do Trabalho.
Atenciosamente,
<
OAB-MT 7198
OAB-SP 302569
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