O título pode soar estranho. Porém, os fãs da série Star Trek certamente conhecem muito bem a expressão. Aliás, Robert Alexy já lhe fez referência (ALEXY, Robert; GARCIA FIGUEROA, Alfonso. Star Treck y los Derechos Humanos. México: Tirant lo Blanch, 2012), assim como Vinícius Mozetic. No universo Star Trek, Kobayashi Maru é um cenário de simulação de uma espaçonave ocupada por 300 pessoas, que pede socorro por estar perdida dentro de uma zona neutra. O cadete em teste deve decidir se viola o tratado — praticando um ato de guerra e invadindo a zona neutra para salvar os 300 tripulantes da aeronave — ou se apenas os deixa morrer no espaço.
Em Star Trek II: A ira de Khan, Kobayashi Maru é colocado como um teste para o qual a possibilidade de vencer não existe, já que não há solução viável. É uma prova destinada a testar a disciplina, o caráter e a capacidade de comando do candidato, diante de uma situação impossível. Ainda assim, no filme, o capitão Kirk é tido como o único que teria logrado êxito, ao mudar as “condições de teste”.
A grande questão é: diante de um teste impossível de ser aprovado, qual seria sua ação? Você violaria o tratado e invadiria a zona neutra? Você mudaria as condições do teste? Diante de dois bens jurídicos a serem sacrificados, qual você optaria por sacrificar? Seu caráter seria aprovado no teste Kobayashi Maru?
Os acontecimentos nacionais que fazem parte da agenda diária de autoridades e cidadãos comuns evidenciam um ambiente semelhante ao cenário de simulação da série Star Trek. A corrupção, o crime, os desastres ambientais, a recente eleição para o cargo de presidente do Senado Federal, apenas para citar algumas controvérsias do cenário kafkiano atual, desafiam as autoridades públicas dos três Poderes da República a se submeteram ao teste Kobayashi Maru.
Na tentativa de se encontrar solução para estancar essas chagas e promover a saúde social, são apresentadas propostas pelas quais não há qualquer constrangimento em se defender a saída via violação de tratados. Embora tenha sido arquivada, a PEC 410/2018 tinha por objeto a alteração do artigo 5º, inciso LVII, da CF, com a finalidade de assegurar a prisão após decisão condenatória em segunda instância. Nesse caso, estaria sendo violado o tratado constitucional, que não permite a alteração de cláusula pétrea por meio de emenda à Constituição.
No mesmo sentido é o projeto de lei “anticrime” (By PreCogs — Minority Report). Tentando ressuscitar práticas antidemocráticas, pelo projeto viola-se o tratado, atenta-se contra a Constituição e, aparentemente, tenta-se causar um ato de guerra, não contra o crime, mas contra o Direito.
Por mais que o artigo 5º, LVII, da Constituição da República seja claro ao estatuir que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” e que o artigo 283 do Código de Processo Penal dispõe que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”, pelo projeto “anticrime” se pretende inverter a lógica para que a prisão seja a regra, e a suspensão da execução provisória exceção, reservada aos casos em que houver uma “questão constitucional ou legal relevante” (sic). Aliás, o projeto do ministro é cheio de “excepcionalmentes”. No documento esta prevista, inclusive, a prisão imediata após a condenação pelo tribunal do júri[1]. Mas, claro, “excepcionalmente”, o juiz presidente poderá “deixar de autorizar a execução provisória das penas se houver uma questão substancial cuja resolução pelo Tribunal de Apelação possa plausivelmente levar à revisão da condenação” (PreCog).
Isso tudo sem falar na ampliação trágica da excludente de ilicitude da legítima defesa (licença para matar) para incorporar as hipóteses decorrentes de medo ou surpresa do agente. O atual artigo 25 do Código Penal estabelece que “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. Pelo projeto “anticrime”, propõe-se o acréscimo de um parágrafo único, com a seguinte redação:
“Parágrafo único. Observados os requisitos do caput, considera-se em legítima defesa: I – o agente policial ou de segurança pública que, em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado, previne injusta e iminente agressão a direito seu ou de outrem; e II – o agente policial ou de segurança pública que previne agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes”.
Em resumo, a mera possibilidade sobre os fatos (imaginária, porque não verificável) autoriza alguém a matar. Como bem demonstra Luís Greco, trata-se de proposta supérflua e/ou nociva, uma vez que, em sendo a legítima defesa direito de o ser humano resistir ao arbítrio alheio, não se pode restringi-la a agentes policiais, “porque induz a uma compreensão diversa, que, na sua pior versão, confere licenças para matar e transplanta para a legítima defesa a lógica do direito de guerra. A proposta de um excesso na legítima defesa é, em si, bem-vinda, mas foi mal executada”[2]. E o pior: como agora nos confrontos se pode matar por prevenção, deve-se antecipar que o “outro lado” também vai se “prevenir da prevenção”, a saber, se um lado atira antes, o outro está autorizado a atirar antes do antes.
Mas já que estamos falando de uma série americana, vamos falar da tentativa de americanizar o processo penal também. Conforme sabido, a pena é uma atribuição estatal (Estado-juiz) e, portanto, pública. Apesar disso, o monopólio do poder de punir vem sendo perseguido por aqueles que galgaram superpoderes com a Constituição de 1988 e, agora, com a rubrica do projeto “anticrime”, pretendem implementar o plea bargaining no Brasil.
Ocorre que o plea bargaining é uma degeneração do processo penal e uma visão distorcida do que seja um processo penal de partes e do sistema acusatório[3]. Apesar de a ampliação negocial ser uma tendência mundial, a importação à la carte, como diz Aury Lopes Jr. (aqui), do modelo americano defendido pelo ministro Sergio Moro evidencia uma completa ausência de jurisdição sobre as investigações, o que representa grande risco para os direitos e garantais constitucionais. A novidade precisa ser tropicalizada de modo a pensar, se for o caso, todo o sistema, e não reformas ad hoc. Assim é que os acontecimentos que assaltam a dinâmica do tecido social brasileiro, com evidência de grande espaço já afetado pela degeneração, e o agir das autoridades que integram os três Poderes da República dão sinais que oportunizam vislumbrar que o Brasil está perdido dentro da zona neutra.
Mas o Brasil não é uma série de ficção. A falácia do socorro não pode ter a força de violar tratado, especialmente quando esse tratado é a Constituição da República. A falácia do socorro também não pode abrir espaço para a atuação messiânica, a qual, para passar no Kobayashi Maru, muda as condições do teste. Prender sem o trânsito em julgado, relativizar a presunção de inocência ou importar práticas de outros países sem se pensar o nosso sistema processual pode parecer politicamente correto e moralmente bom, todavia essas são matérias que invadem a zona neutra constitucional e, portanto, praticam um ato de guerra contra o Direito. Além disso, demonstram uma fosso criminológico assustador de quem pretende promover alterações legais.
Apesar da crise moral que o país atravessa, não podemos deixar que isso contamine o processo. Em termos hegelianos, se o cometimento do crime se dá com a negação/violação do Direito[4], não se pode permitir que a aplicação da pena, que é a negação da negação do Direito, se dê, também, com a negação do próprio Direito. É dizer: a aplicação do Direito só é possível dentro das balizas do devido processo penal. O crime é, por definição, a violação da norma. Querer aplicar uma penalidade ou restringir direitos violando os limites impostos pela lei acaba se tornando um ato de negação do próprio Direito. Sem falar na questão dos custos da implementação das ditas reformas anticrime. Não combinaram com o ministro Paulo Guedes, até porque não há prisão grátis. Enfim, o projeto, nos pontos sublinhados, é um espetáculo da ficção e do Direito Penal simbólico.
Vamos pensar e bom Carnaval.
[1] Sobre o assunto, já defendemos a inconstitucionalidade da medida aqui: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-indevida-execucao-provisoria-da-pena-apos-condenacao-pelo-tribunal-do-juri-03082018
[2] GRECO, Luís. Análise sobre as propostas relativas à legítima defesa no ‘Projeto de Lei Anticrime’. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/analise-sobre-propostas-relativas-a-legitima-defesa-no-projeto-de-lei-anticrime-07022019
[3] LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 159.
[4] HEGEL. Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 85
Falando em zona neutra, em ficção, digamos que você não é um juiz, e sim um policial enfrentando “bandidos” que assaltam uma casa. Eles, os bandidos, estão fortemente armados e não titubeiam em atirar nos policiais. Mandam balas mesmo! O que você faz? Se esconde atrás das paredes até ver o que vai dar? Aceita seu colega de trabalho ser baleado e morto? Ou usará “moderadamente dos meios necessários, repelindo a injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”? O que seria moderadamente?
“O mundo não está ameaçado pelas pessoas más, e sim por aquelas que permitem a maldade.” (Albert Einstein)
em tempos de redes sociais, a gente se acostumou a mostrar que gostamos de algumas coisas. aqui nesse momento faltou um botão "curtir", que de fato eu apertaria umas 5 vezes pra esse artigo. Excelente demais! Aliás, como tantos outros do Doutor Alexandre Morais da Rosa (que não merecia ter esse "risco" de ser confundido com certo ministro do STF por conta do nome).
Diz o texto:"Apesar da crise moral que o país atravessa, não podemos deixar que isso contamine o processo. Em termos hegelianos, se o cometimento do crime se dá com a negação/violação do Direito, não se pode permitir que a aplicação da pena, que é a negação da negação do Direito, se dê, também, com a negação do próprio Direito. É dizer: a aplicação do Direito só é possível dentro das balizas do devido processo penal. O crime é, por definição, a violação da norma. Querer aplicar uma penalidade ou restringir direitos violando os limites impostos pela lei acaba se tornando um ato de negação do próprio Direito. Sem falar na questão dos custos da implementação das ditas reformas anticrime. Não combinaram com o ministro Paulo Guedes, até porque não há prisão grátis. Enfim, o projeto, nos pontos sublinhados, é um espetáculo da ficção e do Direito Penal simbólico.
Vamos pensar e bom Carnaval".
O texto é uma crítica ao iluminado STF quanto a criação de tipo penal específico para proteção daqueles integrantes de minorias?
em tempos de redes sociais, a gente se acostumou a mostrar que gostamos de algumas coisas. aqui nesse momento faltou um botão "curtir", que de fato eu apertaria umas 5 vezes pra esse artigo. Excelente demais! Aliás, como tantos outros do Doutor Alexandre Morais da Rosa (que não merecia ter esse "risco" de ser confundido com certo ministro do STF por conta do nome).
infelizmente não temos a opção do Capitão Kirk de mudar a "programação" da realidade, que no universo de Star Trek foi a única maneira de ganhar da Kobayashi Maru. Podemos mudar algumas regras, como a lei infraconstitucional, mas jamais cláusulas pétreas da constituição. isso por si só já é perder. o problema é que o Estado Brasileiro não está disposto a ir longe o suficiente na questão de mudar as regras que realmente poderia trazer algo bom. Talvez mudar a configuração do sistema judiciário brasileiro, de modo que os poderes do STF e STJ sejam reduzidos a questões mais específicas (como controle de constitucionalidade difuso para STF e unificação de jurisprudência pro STJ), trocar os super salários do judiciário por um aumento substantivo de novos agentes (começando por juízes, depois promotores, delegados e policiais. começando "de cima pra baixo" porque começaria desafogando o excesso de trabalho do judiciário pra depois aumentar a demanda com novos promotores, depois novos delegados que aumentaria o trabalho dos promotores e assim por diante. melhor começar desafogando que afogando ainda mais)... e principalmente tornando o judiciário num poder no mesmo nível dos outros dois, e não tão acima quanto se encontra hoje, e sem ninguém que o regule. isso funciona bem melhor que qualquer pacote que o moro possa pensar, nem se fosse o kirk.
"como agora nos confrontos se pode matar por prevenção, deve-se antecipar que o “outro lado” também vai se “prevenir da prevenção”, a saber, se um lado atira antes, o outro está autorizado a atirar antes do antes.
Foi noticiado que um comerciante, por prevenção, devido a vários assaltos em seu estabelecimento, estava armado e reagiu ao assalto. Resultado do fato: o comerciante e um assaltante morreram; outro assaltante alvejado, teve o trabalho de voltar para levar a arma do comerciante morto, ou seja: duas mortes e mais uma arma na mão dos suspeitos. Seria isso fruto do intitulado " dar o direito a legítima defesa ao homem de bem"? Um amigo do comerciante morto declarou que : "talvez, se ele não estivesse armado estaria vivo". Pois é, vai saber o que teria ocorrido dentre as hipóteses possíveis, mas me parece bem plausível que, diante dessa nova postura dos " homens de bem", o outro lado, por prevenção, vai agir antes do antes, de modo que, um crime que poderia ser apenas de roubo, já vai nascer de forma premeditada para tirar a vida alheia. O projeto ainda não foi nem aprovado e já estão se adiantando em usar a ampliação da excludente de ilicitude. Vamos ver o que dizem as estatísticas de crimes no futuro com as novas políticas que se querem implementar. Aguardemos....
“Não combinaram com o ministro Paulo Guedes, até porque não há prisão grátis.” Tomo a liberdade de fazer um complemento, sem nenhum dom sobrenatural de adivinhação, o próximo passo é a privatização do sistema carcerário, mais uma vez seguindo o falido modelo norte-americano. Já alertava Zaffaroni em “em busca das penas perdidas” acerca dos riscos dos sistemas marginais importarem as ideias das potências centrais. A seletividade é cada dia mais descarada e o genocídio oriundo do tecno-colonialismo, como previsto pelo mestre argentino, já é uma triste realidade. Ainda mais lamentável é constatar que a imensa maioria da população cai nessas armadilhas falaciosas, comprando o discurso de ódio como se fosse uma solução, o que na verdade só representa um agravamento dos problemas.
Entre a ficção desenhada como crítica teatral e o mundo dos seres humanos comuns há uma realidade mais próxima do nosso cotidiano. A impunidade é talvez a raiz mais profunda da criminalidade brasileira. A certeza da impunidade dissemina na mente dos jovens a singeleza do "sujeito esperto", da real condição brasileira, de a oportunidade fazer o ladrão. A certeza de não ser punido se traduz num comportamento como aquele descrito pela folclórica "lei de gerson": 'levar vantagem em tudo', seja por meio dos atos mais simples do contidiano, ou mesmo a custa do patrimônio ou do sofrimento sobre vida alheia, como nos casos dos crimes violentos.
É um lugar comum o que vou dizer, mas é a realidade. Imagine um pai ao ver o filho praticando uma conduta repreensível, e ao invés de puní-lo, apenas faz uma advertência indicando que num futuro longínquo irá penalizá-lo. É dizer que o mesmo sobre a prisão só após de esgotados todas as 4 (quatro) instâncias do Poder Judiciário Brasileiro. *(aliás, é bom lembrar que nos países europeus a criminalidade é eficazmente combatida por que há certeza da punição. Por ironia o continente europeu é o local preferido dos juristas brasileiros para gozarem suas férias... uma ironia.... pois lá a prisão, em regra, é em 2ª instancia, porém esses juristas não se revoltam, na verdade se alegram, e muito, pela eficácia da segurança pública daquele inferno jurídico penal. (vide reportagem na bbc: https://www.bbc.com/portuguese/brasil-43
Levando-se em consideracao as analises do articulista que ora equipara um policial a mim ou a voce no exercicio de suas funcoes , ora lamenta a nossa realidade e atribui a plea bargain aos vicios do pragmatismo americano que nada entende de processo, ficamos assim , esperando a ressureicao do Dr. Spallanzani este amante do processo que dizia em sua elocubracoes que a presuncao de inocencia so morre quando a morte nos separar e que dizem, morreu a bordo do Kobayashi Maru, agarrado a seus processos e dizendo que tudo vai bem se assim quiseres, e que prometeu um dia que seus processos teriam fim naturalmente!
Mais crível opinar que estão assistindo à SUITS demais.
Mais crível opinar que estão assistindo à SUITS demais.
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