Vamos recordar que lá no início de 2019, diante dos ataques ao STF e divulgação de fake news, foi instaurado — de ofício — pelo ministro Dias Toffoli o Inquérito 4781, designando o ministro Alexandre de Moraes como autoridade investigadora. E aqui começamos com o jogo dos (no mínimo) sete paradoxos processuais:
— Paradoxo 1: inquérito instaurado de ofício (violação clara do sistema acusatório) e com a designação de um ministro (juiz natural?) que passou a determinar diligências de ofício, com buscas e apreensões, quebras de sigilo bancário, fiscal etc., ordens judiciais contra sites de notícias e redes sociais, e até mandados de prisão, tudo isso sem qualquer pedido do MPF ou da autoridade policial, no mais típico protagonismo judicial inquisitório. Não tardou para que a PGR Raquel Dodge fizesse uma manifestação alertando da violação escancarada do sistema acusatório constitucional e postulando o arquivamento, que não foi acolhido (!). Interessante como o STF insistiu — e insiste em investigar, mesmo quando o acusador já disse que não concorda e não iria acusar. Mais do que isso, ainda que sem a competência para tanto, o STF teima investigar o que depois irá julgar (?), como veremos a seguir.
— Paradoxo 2: quando um ministro ou seus familiares são vítimas de um crime, a competência para apuração das infrações é da Polícia Civil ou da Federal, em paralelo com o Ministério Público. Jamais pode o próprio STF avocar com base em regra regimental uma competência não existente na Constituição da República (artigo 102). E é nesse ponto que se insere o paradoxo dentro do paradoxo. O Regimento Interno do STF atribui a prerrogativa ao presidente de instaurar inquérito ou de designar a atribuição a outro ministro se ocorrer infração à lei penal na sede ou dependência do tribunal que envolva autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição. Fora aplicado ao caso o parágrafo 1º, que dispõe que "nos demais casos" pode o presidente proceder da mesma forma ou "requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente". No entanto, a expressão "demais casos" deveria ser entendida como aqueles que não envolvam autoridade ou pessoa sob jurisdição do STF, mas que ainda assim ocorram nas dependências do tribunal. Entender como hipótese de contempt of court e a partir daí considerar legítima a atuação da corte seria romper com a normatividade em nome da conveniência, além de escapar à lógica de aplicação do instituto segundo a dinâmica da common law. O Judiciário não pode se defender por si, aliás, a proibição de ser juiz em casos em que se é vítima é um dos pilares do Estado democrático. Logo, fazer subir a investigação não sendo competente para conhecer da ação penal é um profundo equívoco. A futura ação penal, se for o caso, não seria da competência para julgamento do STF.
— Paradoxo 3: esse inquérito inquisitório sobreviveu e seguiu aberto, representando uma fishing expedition defensiva do próprio STF, que parece não acreditar e não confiar nas instituições as quais a Constituição atribuiu o poder de investigar, ou seja, Ministério Público e Polícia Judiciária.
— Paradoxo 4: em fevereiro de 2021 surge o inusitado mandado de prisão em flagrante expedido pelo ministro Alexandre de Moraes contra o deputado federal Daniel Silveira. E aqui um parêntese: nenhuma dúvida sobre a gravidade e reprovabilidade desse ataque absurdo a instituições e pessoas, que merece total repúdio e necessária apuração e punição. Depreciamos tudo o que ele representa, mas não se combate fascismo e prepotência com autoritarismo e ilegalidade. A insólita decisão do ministro Alexandre de Moraes (também vítima dos crimes contra a honra perpetrados) de determinar a prisão em flagrante gerou intenso debate. De um lado aqueles que sustentam não se tratar de crime permanente, mas, sim, um crime instantâneo de efeitos permanentes. Nesse caso, a prisão em flagrante é ilegal ab initio. De outro, aqueles que admitem a tese do ministro — de que existe crime permanente — e, portanto, a teor do artigo 303 do CPP, haveria uma situação de flagrante igualmente permanente. Finalmente, aqueles que sustentam que, embora seja crime instantâneo, a prisão ainda se qualificaria justificadamente como em flagrante pois realizada "logo após", tal como previsto na disposição legal. No entanto, mesmo reconhecendo plausível este entendimento é preciso atentar para o fato de que não foi essa a fundamentação concretamente empregada pelo ministro Alexandre de Moraes. Sobre a decretação de ofício, cabe sublinhar que, como não se tratou de prisão preventiva, não haveria nada de ilegal, até porque, segundo o artigo 301 do CPP, qualquer pessoa do povo pode e as autoridades devem prender quem estiver em flagrante delito.
— Paradoxo 5: um deputado federal apenas pode ser preso em flagrante delito por crime inafiançável, sendo o rol desses crimes estabelecido pela Constituição. Aqui o ministro Alexandre fez um contorcionismo jurídico invocando o artigo 324, IV, do CPP e desconsiderando que ali se prevê uma situação de inafiançabilidade (pois se cabe prisão preventiva e ela é necessária, existe uma incompatibilidade lógica em relação à concessão de fiança) que não se confunde com o rol de crimes inafiançáveis previstos na Constituição (e que não se encaixavam no caso em questão).
— Paradoxo 6: a prisão em flagrante não pode manter alguém preso por si só, sem a decretação de prisão preventiva ou temporária. É uma medida pré-cautelar, precária (tanto que pode ser efetivada por qualquer pessoa) que vige até a apresentação na audiência de custódia. Hoje, o deputado está submetido a uma prisão absolutamente ilegal, pois flagrante não é um título prisional válido para prolongar-se assim no tempo.
— Paradoxo 7: por ser um deputado federal, imprescindível a validação da prisão pela Câmara dos Deputados (artigo53, §2º, da CF). Por ser um preso ou detido, imprescindível ainda a audiência de custódia. Mas qual a ordem desses atos? Pela lógica, primeiro a Câmara dos Deputados deve validar ou não a prisão em flagrante e, somente após, se validada, deve-se seguir a realização da audiência de custódia, de modo a que se discuta e se decida sobre a prisão preventiva (se pedida) ou a substituição por medidas cautelares diversas (artigo 319). Tudo, contudo, foi feito às avessas.
Foi marcada uma audiência de custódia que não cumpriu com a sua função, a qual, ao mesmo tempo, provou-se inútil, pois a prisão ainda não havia sido avalizada pela Câmara dos Deputados. A audiência de custódia serve para avaliar — em contraditório e com oralidade — dois aspectos básicos, desenhados no artigo 310 do CPP: analisar se o flagrante é legal (homologar) ou ilegal (relaxar a prisão). Se legal (e o plenário do STF havia se manifestado nesse sentido, não passou de um faz de contas, nesse caso), obrigatoriamente deveria ter analisado se cabível a prisão preventiva (ou temporária), desde que existisse pedido expresso (nada de conversão de ofício, ilegalidade que está superada). Então caberia ao juiz a verificação da presença/ausência de fumus comissi delicti e periculum libertatis para — se presentes —, em primeiro lugar, substituir pelas medidas cautelares constantes do artigo 319, quando adequadas e suficientes, ou, na hipótese de que incabíveis estas cautelares diversas, apenas em último caso (verdadeira ultima ratio), então, passar à decretação da prisão preventiva.
Os paradoxos, que a esta altura já são abundantes, não param por aqui.
O PGR já ofereceu no STF, em tempo recorde e nunca visto, a denúncia contra o deputado federal. Mas compete ao STF processar e julgar, já que o réu tem prerrogativa de função? Não! Conforme entendimento consolidado pelo próprio STF na AP 937, somente será julgado no STF se o crime for praticado durante o exercício do mandato e tiver relação com o exercício das funções, isto é, propter officium. E, nesse caso, a própria denúncia já ofertada no STF afirma categoricamente que não há imunidade material pelas palavras porque as declarações dele não têm relação com o mandato. Em todos os casos similares, diante da ausência da prática de ato vinculado ao cargo, o STF declinou a competência para o primeiro grau.
Inclusive, se ele renunciar antes de encerrada a instrução (como já se cogitou na mídia), não haverá perpetuatio jurisdictionis, pois outra criação do STF na AP 937 é exatamente esta: a partir do princípio da atualidade do exercício da função, se ele for cassado ou renunciar antes de encerrada a instrução, o feito deverá ser redistribuído para o primeiro grau, pois o STF não julga ex-deputado.
Enfim, além de todos esses atropelos, o STF ainda terá de engolir o entendimento restritivo da prerrogativa que ele mesmo criou, para poder julgar esse caso em que seus ministros são vítimas. Um casuísmo absurdo, autoritário e preocupante. O respeito às regras do jogo e do juiz natural é fundamental. É fácil defendê-las para quem gostamos, mas o compromisso com a democracia impõe a sua defesa principalmente em favor daqueles de quem não gostamos. Não custa lembrar: "democracia seletiva" não existe.
Assim como os poderes dados ao MP para investigar, em contrário texto da CF, que dizia "requisitar", agora, porque se odeia o sistema que se está desenhando, com pressa inexplicável, com medidas do tipo morte civil, não existente na legislação brasileira (sepultou qualquer possibilidade de manifestação), se cria jurisprudência, já imitada pelo STJ para punir desafetos, como na ditadura militar, violando sistemas e direitos. Cabe dizer, que, se tal sistema radical de direita prevalecer, e mudar a composição do STF no futuro, não poderá se alegar que é perseguição, mas sim aplicação do que foi decidido no passado. Superpoderes a um MPF sem igual no planeta, sem limites que avançou, segundo hacker sobre Ministros do STF, STJ, em violação também a CF. Agora, cabe ao Senado mudar o que está aí e colocar freios no STF, como aliás, consta na CF.
Inicialmente, deve se parabenizar os articulistas pela coerência em defenderem o sistema acusatório, a despeito da pessoa. Em segundo lugar, registro, de minha parte, a divergência em opiniões com os articulistas, em muitos aspectos, no que diz respeito a um modelo ideal de Direito Penal. Mas eu, mesmo sem nenhum viés abolicionista, ou excessivamente minimalista do Direito Penal, reconheço a necessidade e a importância das garantias processuais consagradas e defendidas no presente artigo, mas o STF, neste episódio, age exatamente como aqueles que lhe dirigem palavras inflamadas: o deputado pediu uma ditadura, e, PARADOXALMENTE, viu acontecer uma, mas ela era a do STF. O STF combateu o fascismo com fascismo.
A esperança é a última que morre e, de fato e de direito, é a última esperança nesse momento. A Câmara já aprontou mais uma, ali, 364 deputados acompanharam o STF na inconstitucionalidade, louvor aos 130 deputados que votaram contra. Anteontem, na calada da noite, inventaram uma PEC para tornar a imunidade parlamentar inviolável sob todos os aspectos. É o STF julgando em causa própria e a Câmara legislando em causa própria.
Estado de Direito, além de ser a submissão às leis, é também a obediência às regras de como as leis e os processos são elaborados. E a estrita legalidade no Direito Penal. Como bem demonstraram os autores desse brilhante artigo, houve muitos paradoxos, em linguagem elegante.
Quando a última instância judicial comete tais "paradoxos" e a Câmara dos Deputados, em sua maioria, acompanha, desfaz-se o Estado de Direito. Como bem disseram o Dr. Aury e o Dr. Alexandre em 2019 - "Salvem-se !"
P.S - De minha parte, considero que ficou demonstrado, por palavras, atos e fatos produzidos pelos ministros do STF desde 2019, o cagaço desses ministros. Quando essa tempestade que se aproxima terminar, a sociedade brasileira deve rever os requisitos para os ocupantes do STF, não é cargo para covardes.
Contempt of court, tão propagado por certo colunista, sem previsão legal e contrariando garantias constitucionais, não é contempt of court, mas sim verdadeiro direito penal do inimigo!
E ainda se diz garantista, a pergunta que fica é: garantista do quê?
Estava esperando por esse artigo aqui no conjur. Foi muito feliz nas suas colocações a advogada Janaína "O Judiciário não pode se defender por si, aliás, a proibição de ser juiz em casos em que se é vítima é um dos pilares do Estado democrático" . Na verdade ela falou uma coisa óbvia para a constituição, mas esquecida por uma pequena parcela da doutrina? Exite um coelho entre nós, um coelho que está ensinando como aprovar uma tese em direito. Talvez esteja embriagado com os próprios conceitos.
Eis a diferença entre o garantismo penal verdadeiro e aquele de conveniência (ou só para os amigos do Conjur). Honestidade intelectual e coerência. Parabéns!
Eis a diferença entre o garantismo penal verdadeiro e aquele de conveniência (ou só para os amigos do Conjur). Honestidade intelectual e coerência. Parabéns!
No sistema de persecução criminal brasileiro – a Polícia Judiciária [Civil ou Federal] investiga, o Ministério Público requisita diligências e/ou instauração de inquérito, exerce o controle externo da ação policial [fiscaliza os atos e correção da polícia] e, obviamente privativamente, oferece denúncia junto aos Juízes Criminais, quando o fato e sua autoria estão devidamente comprovados; cabendo ao Juiz Criminal, o julgamento, mediante o contraditório e a ampla defesa e, por fim promover a execução da pena através do Sistema Penitenciário.
Porém, nos tempos pós Constituição de 1988 – instaurou-se uma “guerrilha institucional”, senão “invasão/usurpação” de função com a violação do princípio da conformidade funcional, pelo qual o resultado de uma interpretação não pode subverter o esquema organizacional e funcional estabelecidos pelo legislador, como o está sendo, descaradamente.
MEMÓRIA:
Legum omnes servi sumus, ut liberi esse possimus - Somos todos escravos das leis, para que possamos ser livres”. CÍCERO [Marco Túlio Cícero -Marcus Tullius Cicero – 106-43 a.C.], filósofo, jurista, advogado, político e Cônsul da antiga Roma. [ Postado no Conjur em 13-10-16]
5(continuação)… a única conclusão a que se chega é que definitivamente não estamos numa democracia, porque nesta, o poder jamais seria exercido para calar, censurar, ou punir quem fala contra ela, porque isso é prática típica e característica dos regimes autoritários, tirânicos, despóticos, totalitários.
Democracia não é apenas um conceito. Antes é uma prática. A prática de respeitar o exercício da liberdade de expressão alheia, se queremos que a nossa também seja respeitada, mesmo quando aquele não convém ao grupo dominante ou mesmo à maioria das pessoas. A não ser assim, degrada-se a concepção verdadeira do que é uma democracia para o que Millor Fernandes expunha com o humor que lhe era característico: “democracia é quando eu posso bater em você; ditadura é quando você pode bater em mim”.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
4(continuação)…
Portanto, concordo com os articulistas quando afirmam não haver “nenhuma dúvida sobre a gravidade e reprovabilidade desse ataque absurdo a instituições e pessoas” proferido pelo Deputado Daniel Silveira, e que esse ataque “merece total repúdio”. Não concordo que deva ser punido, já que não há o que apurar, pois o vídeo por ele divulgado fala por si só.
Também não concordo que haja crime em flagrante. A uma, porque na minha opinião não há crime algum cometido, mas mero exercício da liberdade de expressão por uma pessoa desinformada, mas que tem certa representatividade, pois foi eleito e isso deve ser respeitado. A duas, fosse o caso de ser o ato criminoso, o flagrante somente se caracterizaria no momento em que ele gravou o vídeo. A não ser assim, qualquer vídeo, ainda que de pessoa morta ou desaparecida, com vitupérios contra a democracia, ainda seria crime permanente, o que é um absurdo ululante.
Quando, num regime que se diz democrático, os membros da Suprema Corte se valem do poder em que foram investidos a fim de resguardarem a Constituição para, em vez disso, se arvorarem na usurpação de funções e competências de outras instituições sob o manto do discurso de que assim agem para defender a democracia contra qualquer ataque por parte de quem quer que seja, sob a justificativa de ser intolerável qualquer ataque à democracia e suas instituição, entram em fragorosa e estridente contradição. Fazem-se juízes em causa própria. Usurpam competências de outros poderes. Provocam a mais franca desarmonia entre os poderes, por mais que afirmem serem seus atos orientados para assegurar tal harmonia, no que incidem em vibrante desonestidade intelectual e subestimam a inteligência de toda a Nação; (continua)…
3(continuação)…
Numa democracia, enquanto os ataques que lhe forem desferidos constituam apenas o exercício da liberdade de expressão, nada há a censurar, reprimir ou punir, senão apenas repudiar por todas as formas por que se pode manifestar e exercer a mesma liberdade de expressão, porquanto, numa democracia, até as pessoas que protagonizam o ataque contra ela por meio da liberdade de expressão estão agindo conforme os princípios sem os quais não se podem cultivar as virtudes democráticas para o livre desenvolvimento da pessoa humana.
É cediço que não há maioria que não tenha sido antes minoria. Se a minoria contrária ao regime democrático conseguir, no tempo, tornar-se maioria e, assim, ascender ao poder pela via democrática, após o que passam a implementar um regime diferente, então, será forçoso admitir que esse novo regime constitui o resultado da vontade da maioria que se formou contrariamente ao regime democrático, e, assim como quando a maioria era pro democracia, os que almejavam outro regime viviam sob a batuta daquele regime, com a implantação do novo regime não democrático pela maioria que se formou no seio da sociedade, aqueles que não concordam com esse novo regime terão de viver sob a égide dele até que consigam reagrupar a maioria para modificar novamente o regime e voltar ao regime democrático.
A História mostra uma alternância entre regimes democráticos e regimes autoritários de tempos e tempos, o que significa que nenhum regime é perene. Mas a virtude do regime democrático é a coerência com os princípios em que estão assentados seus pilares, entre os quais a liberdade de expressão é o mais proeminente.
(continua)…
2(continuação)…
E é exatamente aí que reside a relevância da cláusula numa democracia. Uma democracia, por definição, é e deve sempre ser o único regime que admite a liberdade de expressão daqueles que se levantam contra o próprio regime. A partir do momento que os agentes públicos, num regime que aspira ser democrático, usam o poder para reprimir, censurar, punir alguém que usa da sua liberdade de expressão para vituperar contra o próprio regime e suas instituições, contribui para que o regime não possa idenitificar-se com uma democracia.
É próprio dos regimes autoritários (despóticos, tirânicos, totalitários, ditatoriais) usar o poder para calar e punir os que reverberam palavras ou qualquer outra espécie de expressão pessoal contra o regime. Na China é assim, na Rússia bolchevista foi assim, na Rússia atual é assim, em Cuba é assim, e é assim em qualquer lugar onde impere um regime não democrático.
Num regime democrático, interessa saber quem são os que não concordam com a democracia e preferem um regime alternativo, por mais tirânico que seja, para poder combatê-lo no terreno onde medram: o do debate das ideias, das virtudes e dos vícios de cada regime no qual as pessoas poderão viver e exprimir-se, porque só no regime democrático terão liberdade de expressão, em nenhum outro mais.
É preciso, pois, distinguir entre o exercício da liberdade de expressão, ainda quando signifique um ataque censurativo direto às instituições democráticas, de um atentado contra o regime, que seria, por exemplo, a tentativa violenta de subverter a ordem democrática à força, com uso de armas e força física para a tomada do poder por parte de um grupo (minoritário) com o propósito de impor às demais pessoas um regime de restrição das liberdades civis.
(continua)…
A pergunta que encima este comentário poderia ser colocada sob outra forma: o que distingue uma democracia de um regime autoritário, ou de um regime despótico, ou de um regime tirânico, totalitário?
A resposta para mim, democrata inveterado e empedernido é direta: o respeito e a garantia às liberdades civis, da qual a mais sobranceira é a liberdade de expressão, que numa democracia é mais sublime que a liberdade de imprensa. E já não falo em liberdade de pensamento porque o pensamento é insondável, por isso que não experimenta peias de qualquer natureza a não ser as censuras de autoconsciência da pessoa.
A liberdade de expressão, portanto, é a insígnia mais saliente a distinguir um regime democrático de qualquer outro.
Mas o que realmente significa a liberdade de expressão como um direito sublime a ser exaltado e respeitado a ponto de caracterizar um regime como regime democrático, distinguindo-o e colocando-o em oposição aos demais regimes (autoritário, despótico, tirânico, totalitário)?
Para começar, a liberdade de expressão constitui uma cláusula defensiva, isto é, eminentemente de defesa da pessoa, à medida que só é invocável quando o exercício da exposição externa do pensamento por qualquer meio incomoda ou afeta alguém, seja por se sentir ofendido, seja por se sentir ameaçado, seja por sentir constrangido de algum modo pelas palavras ditas, ou escritas, ou pela arte (desenho, pintura, canção etc) de autoria alguém.
Sim, a liberdade de expressão para dizer ou exprimir coisas inofensivas não serve a nenhum propósito, não será jamais invocada. Só se invoca a liberdade de expressão quando o que se diz, escreve, desenha ou pinta atinge a suscetibilidade de outra pessoa.
(continua)…
Só enfatizar que no caso do inquérito 4781 houve um crescente despotismo. Começou com a reportagem da revista "Crusoé" que não apresentava linguagem ofensiva, porém relatava fatos constantes de documentos públicos. De lá para cá, muitos cidadãos, na maioria youtubers, foram cerceados em sua liberdade de expressão, tiveram seus equipamentos (computadores, celulares, etc.) apreendidos e alguns chegaram a ser presos. Daí, culminou com o vídeo do deputado Daniel Silveira. Os próprios ministros do STF insuflaram a animosidade com a sociedade, neste caso e muitos outros.
De outra parte, insisto em que é o momento de muitos brasileiros, especialmente da área jurídica, de diferentes gerações, atentarem para um fato relevante : eles têm uma ideia de democracia de um idealismo exacerbado, beirando o misticismo. Democracia é uma ideia engendrada por homens e praticada por homens, portanto, passível de todas as falhas humanas. Nenhuma democracia é inquestionável, o que significa dizer que outros regimes podem ser comparados e aferir o grau de liberdade, bem-estar, segurança, etc. A democracia formal - eleições regulares, alternância de poder, etc. - não assegura a liberdade, bem-estar e segurança dos cidadãos por si só. Nesse sentido, de democracia material, outros regimes mais centralizados, personalizados, podem ser, para a maioria do Povo, mais democráticos. E, também a democracia formal pode ser deturpada com o passar do tempo como vem acontecendo no Brasil. Quantas vezes o Povo foi consultado por plebiscito nas últimas décadas ? Qual a prioridade na pauta de projetos nas Casas Legislativas ? Qual a proporção entre o salário mínimo e os salários dos servidores ? Questionar a democracia formal é antidemocrático ?
Parabéns aos Eminentes doutrinadores que se manifestam de forma técnica, científica e imparcial sobre as questões jurídicas. Opiniões como essas apenas enriquecem os debates e discussões sobre o direito.
Ainda bem que ainda existem verdadeiros doutrinadores nesse país.
Não se combate crime violando a Lei e a Constituição.
É fato que a atitude do deputado é reprovável e caracteriza crime, devendo ser processado e julgado dentro do devido processo legal, o que não autoriza a prisão arbitrária e inconstitucional decretada por um tribunal que deveria ser o guardião da Constituição.
Os ministros do STF já estão politizados a muito tempo!! Essas atitudes dos ministros corroem cada vez mais a imagem da própria corte.
O STF com o seu DESPOTISMO JUDICIAL está arruinando e deslegitimando a sua própria atuação. Onde isso vai para?
Quem vai julgá-los pelo crime de abuso de autoridade cometido (art. 9º da Lei 13.869/2019)?
O STF não é e nem pode ser um Suprapoder. Está perdendo legitimidade por conta da atitude política e leviana dos próprios ministros, que estão se utilizando do seu poder para perseguir desafetos com uma descarada violação da Constituição e de todo o ordenamento jurídico!
Ministros Levianos!!! Tais atitudes apenas contribuem para a desestabilização do Estado Democrático de Direito.
Concordo plenamente com vossas observações. Só enriquecem o debate e reforça o que disseram os articulistas em suas observações.
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