Já em 2006, alertamos para o empoderamento do CNJ
Em 2006, Ingo Sarlet, Clèmerson Clève e eu escrevemos artigo dizendo que CNJ (Conselho Nacional de Justiça) não podia legislar. Alertamos. Era o início. Mas parece que a comunidade jurídica se acostumou com o poder do CNJ de expedir regulamentos que chegam até mesmo a alterar o CPC. E o CPP (ler aqui). É disso que tratarei.
Qual é o valor da lei? Quais são os limites do CNJ? O poder judiciário pode fazer leis?
Fomos profetas. O STF, na ocasião, sacramentou o poder legiferante do CNJ. Bom, o resto todos sabem.
Quer dizer, não sabem tudo. A cada dia os advogados sentem na pele. Por exemplo, o CNJ, via regimento interno, extinguiu o direito de a parte manejar embargos de declaração. Contra legem.
Pois agora saiu Resolução nº 591/24, que entrará em vigor em fevereiro de 2025, pela qual estabelece em seus artigos 2º e 9º, respectivamente:
Todos os processos jurisdicionais e administrativos em trâmite em órgãos colegiados poderão, a critério do relator, ser submetidos a julgamento eletrônico;
[…]
Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado aos advogados e demais habilitados nos autos encaminhar as respectivas sustentações por meio eletrônico após a publicação da pauta e até 48 (quarenta e oito) horas antes de iniciado o julgamento em ambiente virtual ou prazo inferior que venha a ser definido em ato da presidência do Tribunal.
Voltemos no tempo. O que diz a Constituição sobre o poder do CNJ e CNMP?
Art. 103-B, da CF: […]
-
4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; (Nota: CNMP, idem)
Em 2006, dissemos que as resoluções que podem ser expedidas pelos aludidos Conselhos não podem criar direitos e obrigações e tampouco imiscuir-se (especialmente no que tange a restrições) na esfera dos direitos e garantias individuais ou coletivas.
Outra coisa prosaica: CNJ foi criado para tratar de e com juízes. Não pode legislar sobre os direitos dos demais cidadãos. Mormente não pode retirar direitos dos cidadãos e dos seus causídicos. Não lhes parece elementar?
Mais. Há quase 20 anos alertamos que o poder “regulamentador” dos Conselhos esbarra na impossibilidade de inovar. As garantias, os deveres e as vedações dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público estão devidamente explicitados no texto constitucional e nas respectivas leis orgânicas.
Qualquer resolução que signifique inovação será, pois, inconstitucional. E não se diga que o poder regulamentar (transformado em “poder de legislar”) advém da própria EC 45. Ou de lei posterior.
Fosse correto este argumento, bastaria elaborar uma emenda constitucional para “delegar” a qualquer órgão (e não somente ao CNJ e CNMP) o poder de “legislar” por regulamentos. E com isto restariam fragilizados inúmeros princípios que conformam o Estado Democrático de Direito.
Pergunto-me onde foi parar a doutrina do decreto autônomo, tão defendida e reafirmada pelo próprio Poder Judiciário? Não pode nos passar despercebido o quanto o judiciário defende a autonomia do parlamento e restringe (corretamente) o poder regulamentar do executivo — mas não deixa de ser irônico que, para o órgão administrativo do próprio poder judiciário, essa regra — constitucional, diga-se — não seja observada, ou seja minimizada/mitigada (eufemismo retórico do judiciário) em favor de um poder que pode tudo.
Por derradeiro: regulamentar é diferente de restringir. Ou de inovar.
Resolução 591/24 do CNJ e a restrição flagrante de direitos fundamentais
No caso, a Resolução interfere nos direitos das partes de acesso pleno à justiça e nas prerrogativas dos advogados. Um julgamento colegiado presencial é um direito indiscutível e fundamental. Ou alguém duvida disso?
Há uma doutrina já considerada clássica e muito qualificada sobre como o devido processo administrativo é tão importante quanto o devido processo. [1] Em um contexto em que Tribunais de Contas e órgãos administrativos, como é o caso de ambos CNJ e CNMP, têm relevância muito maior, isso não poderia deixar de ser mais verdade. O processo é compartimentalizado. Tem ritos: o civil, o penal, o trabalhista, o administrativo, o eleitoral, mas todos continuam sendo processo, em que o jurisdicionado deve(ria) ter direitos fundamentais comuns — entre ele o de devido processo — basilar.
Por isso, de há muito me causa perplexidade que o Supremo tenha sumulado entendimento que não há necessidade da presença de advogado em procedimento administrativo. Por vezes, um cidadão nunca será processado criminalmente na vida, mas um procedimento administrativo, seja disciplinar ou oriundo de um ato de improbidade, ou até mesmo que cause sua inelegibilidade. Tais casos mudam, e até podem destruir, vidas! Como pensar o processo diferente para casos apenas por que o processo é administrativo?
O princípio do devido processo, para a melhor doutrina constitucional e processual, é uma questão basilar — a integridade do direito. O devido processo é parte do próprio direito como conhecemos. Sem ele não há democracia e não há ordem constitucional adequada. Não pode, portanto (e obviamente), ser nem restringido por lei. Fosse por lei, seria inconstitucional. Aliás, nenhuma lei (e muito menos uma resolução) pode proporcionar retrocessos em termos de direitos fundamentais.
Superpoder do relator
Lendo a resolução, percebe-se que o relator terá o superpoder de levar ou não ao plenário presencial o processo (recurso). E, então, haverá possibilidade de sustentação oral. Mas, como controlar o poder do relator? Haverá recurso da decisão denegatória do relator? Qual recurso cabível? Aliás, aqui fica mais clara ainda a inconstitucionalidade da resolução. Afinal, mesmo que admita recurso, essa admissão é a prova de que o CNJ legisla sobre processo. E o relator, por puro ato discricionário, tem a palavra final e pode “escolher” qual processo vale uma sustentação e qual não vale.
E não se diga que é matéria de regimento interno ou algo assim e que regimento do STF vale como lei processual. O CNJ não tem esse poder. Não é tribunal. Já é duvidoso que o STF possa, via regimento, extrapolar atos internos próprios de tribunal. Essa é uma discussão ainda aberta.
Portanto, urge que, antes de entrar em vigor, a Resolução seja sindicada quanto a sua constitucionalidade. É um bom teste para as instituições. Até onde vai o poder dos tribunais e seus órgãos?
Aplaudo, portanto, a proposição do Conselho Federal da OAB de sustar os efeitos da resolução. Afinal, quem define o ato jurisdicional deve ser o advogado ou o jurisdicionado. A jurisdição — inclusive a administrativa — é um serviço público, indiferente de qualquer outro: segurança, saúde etc. Como bem afirmou o vice-presidente Rafael Assis Horn, a prerrogativa de se opor ao julgamento pelo plenário virtual deve ser mantida. O plenário virtual deve(ria) aproximar e não afastar o jurisdicionado da jurisdição. Estamos falando, repito, de um serviço público. Até onde vai esse poder?
Essa é a pergunta a ser respondida. Quem se importa com o direito dos cidadãos?
Concentração de poder indevida nas mãos do Judiciário sobre processo
Em um último tópico é necessário apontar a concentração indevida de poderes nas mãos do Judiciário sobre as normativas de processo eletrônico, que foi autorizada pela Lei n. 11.419/2006.
Sobre o tema aqui tratado, indico o artigo do advogado Alexandre Atheniense, publicado aqui mesmo nesta ConJur, “Sustentação oral assíncrona: ameaça ao exercício da advocacia e ao devido processo legal” (ler aqui), em que o autor trás apontamentos certeiros sobre o tema.
Todavia, não posso deixar de tecer algumas considerações sobre a previsão constante no art. 18 da referida lei que estabelece que “os órgãos do Poder Judiciário regulamentarão esta Lei, no que couber, no âmbito de suas respectivas competências”. Tal dispositivo foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade por parte do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 3.880/DF), a qual foi julgada improcedente pelo Supremo no ano de 2020.
No referido julgamento, o Supremo seguiu o voto do relator, ministro Fachin, afirmando que não havia usurpação de competência na referida lei; que se encontrava em consonância com os princípios da “duração razoável do processo” e da “celeridade”, dando efetividade ao direito fundamental previsto no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal; e que as normas ali previstas não representam exercício do poder disciplinar sobre a advocacia, e sim, a simples sistematização do processo judicial eletrônico.
Invocando o “princípio da caridade” (Blackburn e Davidson), permito-me invocar o Fator Julia Roberts (para saber mais sobre o termo ver aqui) e digo: a decisão do Supremo está equivocada.
Se o poder normativo do Judiciário redunda na possibilidade de alteração da ordem dos processos nos tribunais — expressamente prevista no Código de Processo Civil — e restringe indevidamente a possibilidade de realização de verdadeira sustentação oral dos argumentos expostos no recurso, há evidente submissão do advogado ao Judiciário e violação do artigo 133 da Constituição.
Qualquer proposição legislativa nesse sentido seria flagrantemente inconstitucional, mas uma simples do Resolução do CNJ é capaz de fulminar o direito do advogado de sustentar oralmente? Há algo de muito errado.
Por derradeiro, do referido artigo supramencionado, destaco o seguinte trecho em que são apontadas as principais violações incorridas pela referida Resolução no CNJ:
Violação ao contraditório e ampla defesa (Art. 5º, LV da CF/88)
– A sustentação oral presencial permite interação direta com os julgadores
– O formato assíncrono elimina a possibilidade de perceber reações e adaptar argumentos:
– Perde-se a capacidade de responder questionamentos em tempo real
Violação ao CPC/2015
– Art. 937 estabelece expressamente o direito à sustentação oral presencial
– Art. 7º garante paridade de tratamento entre as partes
– Art. 9º assegura o contraditório participativo
– Art. 10 veda decisões surpresa sem prévia oportunidade de manifestação
Prejuízos às prerrogativas da Advocacia (Lei 8.906/94):
– Art. 7º, IX – direito de sustentação oral presencial
– Art. 7º, X – direito de usar a palavra pela ordem
– Compromete a essência da advocacia como função essencial à justiça
– A Lei nº 8.625, Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, preceitua no artigo 41, inciso III, que é prerrogativa dos membros do Ministério Público, no exercício de suas funções, “ter vista dos autos após distribuição às Turmas ou Câmaras e intervir nas sessões de julgamento, para sustentação oral ou esclarecimento de matéria de fato”.
Perfeito. Urge, pois, que a comunidade jurídica resista. Somos muitos. Não vamos nos entregar assim. Afinal, esse não é o único problema da advocacia. É a ponta do iceberg nestes tempos de opção pelas efetividades quantitativas em claro detrimento às efetividades qualitativas.
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[1] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Estado de Direito e devido processo legal. Revista diálogo jurídico, Salvador, n. 11, jan., 2002. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br/pdf_11/DIALOGO-JURIDICO-11-FEVEREIRO-2002-LUCIA-VALLE-FIGUEIREDO.pdf. Acesso em: 10 dez. 2024.
Excelente texto!
Regulamentar é diferente de legislar. De fato, precisamos olhar com atenção para a expansão (legislativa) do CNJ. A comunidade jurídica precisa ficar vigilante. Somos muitos, mas muitas vezes demasiadamente dispersos.
Como disse o nobre colega Josenilson Rodrigues, a questão é que, apesar de advocacia brasileira contar com mais de um milhão de advogados em todo o Brasil, o problema é que estamos dispersos. A meu ver, não é só o *poder regulamentar* do CNJ o problema para o devido processo legal, há muitos outros que o senhor mesmo, Dr. Lenio, vem apontando há muitos anos. O Regimento Interno do STF, que, hoje, o senhor considerou *uma questão aberta*, a meu ver, é o principal problema ao devido processo legal. Acho que muitos ainda não atentaram ao fatos ou fatos que se vêm sucedendo na área jurídica para corroer o devido processo legal, porque, corroído de vez (estamos quase lá), a ditadura (ou tirania) da toga estará implementada sem nenhum disparo de canhão nem mesmo de um único revólver antiquado. Será implementada pela inércia coletiva da advocacia, porque, é sabido que diariamente muitos advogados combatem as arbitrariedades e são punidos arbitrariamente (envio de representações para a OAB, processos de crime contra a *honra* de magistrados e membros do MP, prisões por *desacato*, etc.). A classe precisa mobilizar-se coletivamente e lutar por alterações legislativs efetivas para garantir o devido processo legal que é a base de qualquer democracia e a garantia dos direitos mais fundamentais dos cidadãos.
Podemos e devemos usar as redes sociais para começar a mobilização, porém, não apenas por esse veículo. Passeatas, atos públicos em frente ao Congresso Nacional e outras modalidades de protesto.
É a *gaseificação do direito* segundo seu Dicionário Senso Incomum, prof. Lenio.
Estas *leis* do judiciário deixam cada vez mais claro que o realismo, que tanto tem sido combatido nos seus textos, é a verdade desses senhores.
Esta outorga legislativa ao judiciário, este poder de "dizer o direito", este absurdo, atinge a todos, principalmente, a população e seus direitos, e, fica claro também que nos mandam às favas.
Excelente análise, Lenio. A questão dos limites do poder regulamentar do CNJ é central para a preservação do devido processo legal e das prerrogativas da advocacia. A Resolução nº 591/24, ao inovar processualmente, parece transgredir a função administrativa do Conselho, trazendo um risco ontológico à própria ideia de jurisdição como serviço público voltado à garantia de direitos fundamentais.
Epistemologicamente, a resolução compromete a interação direta entre advogado e julgador, elemento essencial para a construção dialética do convencimento judicial. Substituir a sustentação oral presencial por um modelo assíncrono fragiliza o contraditório, que não é apenas formal, mas um processo de interação viva e adaptativa que assegura a integridade da decisão judicial.
Urge que as instituições questionem essa resolução no STF, não apenas como um debate técnico, mas como uma reafirmação dos limites entre o normativo e o jurídico, essenciais à preservação do Estado Democrático de Direito. O devido processo legal não pode ser relativizado sob pretexto de celeridade.
O artigo do Professor Lenio Luiz Streck é uma aula indispensável para quem se interessa pelo equilíbrio entre as competências constitucionais e a preservação do devido processo legal. A crítica à Resolução 591/24 do CNJ é embasada e contundente, expondo como medidas aparentemente administrativas podem comprometer garantias fundamentais, como o contraditório, a ampla defesa e a prerrogativa da advocacia.
A abordagem histórica, que resgata discussões desde 2006, reforça a profundidade do tema e a urgência de reflexão. A exposição dos limites constitucionais do poder regulamentar do CNJ e a defesa de uma jurisdição administrativa que não crie ou restrinja direitos são exemplos claros do compromisso do autor com a integridade do direito.
Além disso, os apontamentos sobre a concentração de poderes no Judiciário e a necessidade de respeito às competências legislativas são uma importante provocação à comunidade jurídica. Este artigo é mais do que uma análise: é um convite à resistência fundamentada contra retrocessos. Parabéns pela lucidez e coragem em tocar em temas tão essenciais!
Excelente análise! É impressionante como questões fundamentais sobre o devido processo e o equilíbrio entre poderes continuam sendo desafiadas. O alerta dado há quase 20 anos mostra o quanto o debate jurídico precisa avançar para proteger garantias básicas. Excelente, Lenio!
Caro Professor Lenio Luiz Streck, quisera nós que essa sanha de legislar se restringisse apenas ao CNJ. Ano passado ingressei com um processo no Juizado Especial Cível em Natal/RN. Aguardei a designação de audiência de conciliação, que está prevista no art.16 da Lei 9099/95. No entanto, fui surpreendido com o fato da juíza abrir prazo para o Requerido contestar. Foi empregado em sede do JECC o CPC, mesmo havendo lei específica regendo os Juizados. Claro que isso terminou sendo matéria abordada por mim em Recurso Inominado. A modificação sem qualquer parâmetro legal foi algo que me surpreendeu. Foi-se o tempo da máxima montesquieuana, onde o juiz era a “boca que falava a lei”.
Excelente professor. Pena que há vinte anos vejo isso. E a Advocacia cada vez mais emudecida. A presente da OABSP manifesta-se publicamente em situações de lacração. O judiciário com seu ativismo está julgando, legislando, faturando, prendendo, soltando. Será que isso não lembra monarquia, onde o Monarca é quem decidia tudo?
Um artigo importantíssimo. Já estou cronicamente rouco de tanto falar dos abusos de poder habituais do CNJ, um verdadeiro Poder Legislativo paralelo. Não pretendo me calar.
Um importante questionamento recai também sobre a constitucionalidade da Resolução 75/2009 do CNJ, que define o período constitucional de 3 anos de atividade jurídica para fins de concurso para a magistratura. Pela Resolução, o prazo é contado após a colação de grau e tem por limite a inscrição definitiva. Mas se a atribuição constitucional do CNJ é o "controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes", não parece haver sentido em uma Resolução do CNJ que limita o interesse do cidadão (não integrante do poder judiciário) em ingressar na magistratura por meio de concurso.
Alguém, ouvindo as vozes de autoridades no assunto, como o incansável Dr. Lênio, precisa impor limites ao Judiciário. Dia vai, dia vem, e, a cada dia se descobre mais uma barbaridade jurídica. Essa agora, do CNJ, de regulamentar a lei, em franca contradição com os devidos códigos. Quando criado, vislumbrou-se no CNJ uma esperança no sentido de disciplinar o conjunto jurídico, com vistas a torná-lo mais adequado ao que dita a Constituição. Mas, eis que o próprio CNJ passou a extrapolar seus limites, como no caso. Será que vai-se ter de criar outro Conselho para supervisionar o próprio CNJ? Ainda me faltam ver coisas neste mundo. Pode ser...
Guilherme, basta analisar a composição constitucional deste conselho para verificar que o objetivo da sua criação não foi o de controlar o Poder Judiciário, e sim abusar da coisa pública em proveito de alguns, mediante usurpação de competências, progressivamente. Foi uma jogada de gênio dos seus idealizadores, parece. Quanto por cento dos seus atos normativos respeitam a sua limitada competência? Quase zero.
O professor Lenio mostra de forma clara o absurdo que o Judiciário tenta diuturnamente fazer com a advocacia. Restringir o direito de sustentar um recurso oralmente é violar frontalmente prerrogativa constitucional!
Qual é o valor da lei? Quais são os limites do CNJ? O poder judiciário pode fazer leis?
Resposta: A presidência do CNJ é ocupada pelo Presidente do STF e é público e incontestável que o STF é quem legisla no Brasil. O(STF pode tudo e mais que tudo e, por conseguinte, de igual forma, o CNJ também, porque presidido pelo Presidente do STF. Resoluções do CNJ estão acima da CF e das Leis e devem ser cumpridas. Simples assim.
Dezenas de representações que eu fiz no CNJ foram arquivadas com base numa desculpa esfarrapada. Aquele órgão se recusa a julgar infrações funcionais menores cometidas por juízes dizendo que não pode interferir na atividade processual deles. Algumas representrações que eu fiz contra Tribunais (como a ajuizada contra o TJSP para que ele criasse um banco de dados com despachos denegatórios de processamento de Recurso Especial e Recurso Extraordinário) foram arquivadas sob a alegação de que a procedência acarreria aumento de despesa, como se a criação de penduricalhos pelo CNJ não acarretasse justamente isso. Recentemente ajuizei uma representação que foi distribuída sob número PP 0008094-24.2024.2.00.0000 com o seguinte pedido: Face ao exposto, requer tutela antecipada para que sejam os juízes brasileiros proibidos de defender publicamente os salários acima do teto e os penduricalhos abaixo da moralidade que eles recebem, recebiam ou querem receber. Concedida ou não a tutela antecipada, requer o processamento da presente representação para que seja o CNJ dê provimento ao pedido e revise a RESOLUÇÃO No XX , DE XX DE XXXX DE 2019 para fazer constar dela que os juízes (pessoalmente ou através de suas associações) estão proibidos de defender publicamente os salários acima do teto e os penduricalhos abaixo da moralidade que eles recebem, recebiam ou querem receber.
Suponho que o CNJ decidirá que não pode apreciar a questão porque não tem competência para fazer isso, muito embora seja absurdo aquele órgão não poder revisar as próprias normas que ele mesmo criou.
O STJ E CNJ ACREDITAM QUE ESTÃO ACIMA DO BEM E DO MAL E A CULPA É SÓ NOSSA QUE ACEITAMOS ISSO. O BRASIL DE HOJE É UMA REPUBLIQUETA DE TERCEIRA.
Tudo passa pela forma como se elegem os órgãos da OAB Nacional. Enquanto não se colocar o dedo nessa mazela, nada mudará, em termos de arregimentação da classe, na defesa das prerrogativas e do devido processo legal. A OAB integra o sistema.
Matéria ilustrativa e de uma claridade espantosa. Alegro-me de ver um artigo tão imparcial e esclarecedor escrito por um colega que paulatinamente está voltando a atuar de maneira isenta deixando de lado incursões esquerdistas que tanto defendia até há pouco tempo atrás. Parabéns Professor, faço da tua indignação a minha.
Agora?!? Nós vamos amargar 50 anos a nossa falta de indignação VOLUMOSA e BARULHENTA" quando "as primeiras violações" por parte do Judiciário ocorreram.... Antes tarde do que nunca!!!
O problema é que por ideologia se vem há mt batendo palmas pra inúmeras invasões de competência, abusos, ilegalidades (inconstitucionais), ataque à outros poderes, enfim, todo tido de ação por parte do orgão que literalmente tem a última palavra. Diversos nomes grandes do direito abraçaram com vigor, mas parece que água começa a bater no pescoço, orelha e boca desse pessoal. Agr vcs q devem dar um jeito. Vão lá na OAB, eles com o Senador tem mt culpa.
Parabéns, professor! Excelente texto!
O senhor aborda um ponto essencial para o Estado Democrático de Direito: a limitação do poder normativo dos órgãos administrativos do Judiciário, como o CNJ. A Resolução nº 591/24 é um exemplo claro de como o Conselho ultrapassa seus limites ao criar regras que afetam direitos fundamentais, como o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal. Ao permitir julgamentos exclusivamente virtuais e restringir a sustentação oral presencial, o CNJ não apenas afronta esses princípios constitucionais, mas também exerce uma função que não lhe cabe — legislar. Isso configura uma inovação legislativa indevida e coloca em risco garantias fundamentais da justiça.
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