Sanções administrativas e a discricionariedade na aplicação da multa compensatória

Toda e qualquer temática que envolva o poder sancionatório do Estado é sempre passível de polêmicas. Em se tratando de licitações e contratações públicas, a aplicação de sanções emerge como um dos principais eixos de análises, seja por decorrência da amplitude constante na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, seja por consequência da abstração normativa, que garimpa vastíssima margem de discricionariedade.

Como efeito das infrações cometidas pelos licitantes ou contratados, a administração pública poderá aplicar, na conformidade do artigo 156 da Lei nº 14.133/2021, as seguintes sanções: a) advertência; b) multa; c) impedimento de licitar e contratar; d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

Diferentemente das outras sanções, cuja aplicação – independentemente do grau de severidade – não importa em imediata perda financeira, a multa, como sanção de caráter pecuniário, deve ser submetida a um grau de objetividade que impeça a arbitrariedade de quem exerce o controle pela prática dos atos infracionais.

Tal afirmação não significa dizer que as demais sanções padeçam de menor relevância. Categoricamente, este não é o propósito do legislador, tampouco o que se busca discutir no presente artigo. Logo, a abordagem aqui tratada versará, adstritamente, sobre as implicações que decorrem da interpretação do § 3º do artigo 156 da Lei nº 14.133/2021, sem qualquer enfoque acerca da multa moratória a que faz referência o artigo 162 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Discricionariedade ampla

Diferentemente das demais sanções, que devem ser aplicadas isoladamente, a multa compensatória pode ser cumulada com qualquer das sanções previstas no artigo 156, destacadamente com o impedimento de licitar e contratar (inciso III) e com a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (inciso IV). De tal modo, justamente por ser uma penalidade suplementar, a avaliação quanto aos percentuais que incidem sobre o valor do contrato celebrado deve ser muito bem aferida.

Suprindo lacuna das legislações anteriores, a Lei nº 14.133/2021 estipulou um limite mínimo e um limite máximo para a incidência da multa compensatória (§ 3º do artigo 156): “(…) não poderá ser inferior a 0,5% nem superior a 30% do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta (…)”.

Teoricamente um avanço, considerando a existência do parâmetro objetivo criado (percentagem máximo), não é possível considerar qualquer vislumbre de padronização diante de percentuais que podem variar em até 60 vezes.

Fazendo uma simplória analogia com o Direito Penal (fonte subsidiária para o Direito Administrativo Sancionador), seria o caso de aplicar ao mesmo tipo penal uma pena variável entre seis meses a 30 anos. Inimaginável, ainda que se possa cogitar sobre circunstâncias agravantes ou atenuantes. Ao homicídio, por exemplo, a pena de reclusão (caput do artigo 121) varia entre seis a 30 anos, se se tratar de homicídio qualificado.

Utilizando, exemplificativamente, os mesmos parâmetros do Código Penal, os percentuais previstos no § 3º para fins de incidência da multa compensatória deveriam ser mais próximos. Porém, a despeito da insegurança proporcionada pela previsão contida em lei, cabe à administração pública fixar parâmetros mais objetivos, especialmente em regulamentos próprios. Neste aspecto, reside uma problemática.

Isso porque os editais de licitação normalmente tendem a copiar a redação do texto legal, convidando o licitante a participar de um certame e a celebrar um possível contrato com ditames de penalização totalmente inseguros e, mais que isso, sujeitos a uma calibragem ao sabor de quem aplica a multa. Ou seja, sobre o mesmo fato jurídico, incide uma amplíssima margem de discricionariedade.

Sucede que o exercício do Poder Discricionário somente é válido se praticado sob as amarras dos juízos da proporcionalidade e da razoabilidade. De tal modo, nem mesmo as balizas contidas no § 1º do artigo 156 são suficientes para refrear o arbítrio que pode decorrer da aplicação da multa compensatória.

Analisando sob todas as vertentes interpretativas, tudo leva a indicar que as circunstâncias agravantes e atenuantes estão vocacionadas às demais sanções e não à multa compensatória, argumento este que ganha corpo à luz da redação do § 7º do artigo 156 (possibilidade de cumulação da multa compensatória com as demais sanções).

Independentemente do grau de reprovabilidade da conduta praticada, o artigo 156 franqueia critérios de ponderação para a aplicação da sanção, seja pela possibilidade de reprovar com uma sanção mais ou menos severa, seja pela extensão do prazo da sanção que efetivamente foi aplicada.

O ajuste para um ou outro tipo de sanção é circundado por puro exercício de discricionariedade. Isso ocorre tanto na advertência, como também no impedimento de licitar e contratar, considerando que os §§ 2º e 4º utilizam a mesmíssima terminologia: “quando não se justificar a aplicação de penalidade mais grave”. Por razões óbvias, esta mesma expressão não é utilizada para o cumprimento da penalidade mais grave (declaração de inidoneidade).

Conclusão

Tendo em conta todos esses fatores e, principalmente, a possibilidade de cumulação da multa compensatória com as demais sanções, os limites para sua aplicação devem ser mais rigorosos. A despeito da extremada variação percentual contemplada em lei — e ainda que conste no edital e no contrato —, a multa compensatória, se atingir um valor destoante do contexto fático que ensejou sua aplicação, tem o potencial de ser revista pelo Judiciário, que poderá empregar juízo de proporcionalidade (artigo 5º da Lei nº 14.133/2021) ao caso em concreto.

Decisivamente, a multa compensatória não pode ser utilizada como enriquecimento sem causa por parte da administração pública. Menos discricionariedade e mais ponderação!